Трансформация понятий оферты и акцепта в условиях концептуального кризиса: инструменты и практика

Нина Михальская, практикующий юрист

В современных условиях гражданско-правовые отношения относятся к той сфере правового регулирования, которая из-за своего нормативного характера мало воспринимает динамично меняющуюся правовую реальность. В этом случае отечественная судебная практика реагирует гибче, поскольку сталкивается с необходимостью разрешать реальные споры. Однако она не всегда успешно справляется с такими вызовами, что связано с изначальными условиями ее существования – приоритетом норм права над судебной практикой.

Достаточно проиллюстрировать это на примере оферты и акцепта, которые отечественное договорное законодательство рассматривает преимущественно как стадию заключения договора.

Это обусловлено, прежде всего, тем, что в сферу современного отечественного научного интереса, как правило, попадает сам договор как результат оформления соглашения между сторонами: его существо, условия заключения, последствия неисполнения и т.д. Оферте и акцепту отводится второстепенная роль в подготовке договора, тогда как именно они предопределяют его судьбу и принимают на себя все изменения в сущности правоотношений сторон.

В англо-американском праве существует два подхода к рассмотрению намерений сторон вступить в договорные отношения

В противовес российскому опыту иностранная судебная практика выработала подходы, с помощью которых может быть рассмотрен спор. Так, спор можно рассмотреть с субъективной или объективной точки зрения.

Например, в деле RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Müller Gmbh & Company KG (UK Production) стороны в процессе заключения сделки обменивались лишь письмами о намерениях. Так как стороны исполнили свои обязательства, по мнению суда, анализ переписки и поведения в целом может свидетельствовать о намерении сторон создать правоотношения и о согласовании существенных условий, предусмотренных действующим законодательством. Для объективного рассмотрения требуется анализ всего процесса переговоров между сторонами.

Более того, в современном мире оферта и акцепт могут принимать различные формы, а не только ярко выраженное предложение и согласие с ним. Действительно, электронный обмен данными может создавать иллюзию объективности, поскольку позволяет определить зафиксированные признаки оферты и акцепта в переписке и осуществить идентификацию воли сторон в силу особенностей законов программирования.

Несмотря на это, при обмене письмами значительную роль играет и человеческий фактор, поскольку человек остается инициатором своей воли осуществить оферту или её акцептовать в свойственной ему манере. Таким образом, при рассмотрении дела судья волей-неволей сталкивается с субъективизмом.

Эту проблему разрешает другой подход, распространенный в англосаксонском праве, в соответствии с которым предполагается анализировать скрытые намерения сторон в противоположность объективизму, связанному с концептом «разумного индивидуума» (reasonable man), руководствующегося поведением или словами и намеревающегося создать правовые отношения.

Иными словами, инструменты, присущие англосаксонскому праву, на примере конкретных дел позволяют отразить специфику разрешения споров, учитывая современные реалии и преобладание в правоотношениях человеческого фактора, и поэтому оно находится на острие изменений и кризисов договорного права, в том числе и по вопросам, связанным с офертой и акцептом.

Таким образом, в условиях неизбежного сближения правовых систем в вопросах договорного права оферта и акцепт нуждаются в переосмыслении места договора в российском законодательстве в результате цифровизации правоотношений и приоритета судебной практики над нормативизмом, поскольку в этих трансформациях заложен источник их дальнейшего развития в современном гражданском законодательстве.

Предпосылки кризиса концепта оферты-акцепта и его пределы

В процессе своего развития концепт оферты в отечественном праве претерпел значительные изменения.

Римская традиция рассматривала оферту и акцепт как часть ритуала, инициирующего и завершающего соглашение, на этапе которого были заложены такие его характеристики, как концептуальный симбиоз оферты и акцепта, устойчивая связь с понятием договора и т.д.

Им приписывали существенные условия, определяющие их возникновение: «совпадение желаний двух или нескольких лиц об одном и том же и их согласие», обязательное для различных видов соглашений. Ритуальный же характер этого правового феномена выражался в обеспечении действительности «уговора» с помощью соблюдения обязательной вопросительно-ответной формы или целесообразности заключения соглашения.

В то же время трансформация оферты и акцепта в российском законодательстве закрепилась и приобрела нормативный (в противоположность мировоззренческому) характер, что позволило окончательно сформулировать понятие оферты и акцепта в рамках кодифицированного гражданского законодательства.

Однако в дальнейшем, в советском периоде, понятие оферты и акцепта сформировалось на основе их узконаправленного нормативного понимания как одной из стадий заключения договора.

Такой подход был актуальным и востребованным до настоящего времени. Вместе с тем на современном этапе развитие оферты и акцепта в реальных правоотношениях показало их недостаточную теоретическую актуальность, отстающую от характерной приспосабливаемости прецедентного права и судебной практики.

Оказалось, что в связи с превалированием нормотворческого подхода к определению этого концепта назрела потребность в изменении их нормативного понимания в целях эффективной прикладной реализации, которая выражается в обеспечении справедливого правосудия в условиях развития процессуально-правовых явлений.

Предпосылки к обособлению концепта оферты и акцепта в самодостаточное правовое явление существуют уже в современном ГК РФ, который закрепил положение о том, что в некоторых случаях сделки могут совершаться уже на этапе:

– согласования условий договора, а факт заключения договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ) устанавливаться на стадии его совершения (например, конклюдентные действия п. 2 ст. 158 ГК РФ);

– обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ (не только договор) исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ), то есть вне зависимости от заключения основного договора.

В пользу самодостаточности оферты и акцепта с точки зрения преддоговорных соглашений свидетельствует и само определение оферты в ГК РФ как предложения (готовности) заключить договор на определенных условиях и акцепта как принятия условий заключения договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ).

В то же время формальные признаки согласия, закрепленные в письменной (или каким-либо иным принятым образом) форме, могут содержаться и в преддоговорных соглашениях (предварительный договор), содержащих определенные правовые последствия в силу закона.

В законодательстве перечислены условия, позволяющие идентифицировать оферту по содержанию существенных условий договора (абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ). В свою очередь, для акцепта существенным условием является выражение его в предусмотренный для этого срок, позволяющее определить его полноту и безоговорочность (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Указанную тенденцию усугубляет развитие информационных технологий, трансформирующих не только способы передачи информации, но и характер правоотношений, возникающих между контрагентами. Например, на уровне технологии блокчейн, которая тем не менее должна пройти проверку на возможность легализации в рамках существующих законодательств.

Как покажет дальнейшее исследование, для оферты и акцепта как концепта характерна не только потребность в соотношении нормы и практики, но и сближение подходов в разрешении споров, связанных с ними, поскольку способность выражения своих намерений в отношении объектов материального мира – явление универсальное, находящееся вне рамок правовых систем.

Учитывая вышесказанное, необходимо выделить существенные составляющие оферты.

Субъективная сторона оферты

Изначально оферта выполняет две функции: инициации процесса переговоров о заключении договора и установления существенных условий договора. В первом случае сторона, желающая получить объект (услугу, работу), принадлежащий другому лицу, инициирует свое желание посредством его определения и предложения условий будущей сделки. В этот момент сторона проявляет свое намерение заключить сделку каким-либо определенным способом.

Такой элементарный пример иллюстрирует оферту как перформатив – высказывание, изменяющее объективную реальность или нацеленное на ее изменение. Высказанное намерение является следствием определенного желания, то есть желания принять на себя обязательство, поскольку оферта связывает обязательством направившее ее лицо с момента получения адресатом (п. 2 ст. 435 ГК РФ). В скором времени с такого намерения волевой акт другой стороны, подчиненный определенным правилам, обретает форму согласия.

При этом процесс оферты-акцепта может интерпретироваться по-разному как сторонами, так и судом. Оферент может предположить, что акцептант в своей манере принял предложение, а потому и соответствует критерию «разумного индивидуума».

В свою очередь, каждая из сторон может предполагать, что контрагент, заключая договор, руководствуется рациональными мотивами, а значит, они могут выстроить оптимальную стратегию поведения в отношении друг друга. С другой стороны, процесс заключения договора может осложняться иными факторами, которые сторонам друг о друге неизвестны.

С учётом этого в практике рациональное поведение сторон встречается редко, а изложенные допущения о субъективности поведения нехарактерны для отечественной науки права.

В отечественном процессуальном праве возросшая необходимость в доказывании субъективных мотивов сторон, в отличие от английского права, предопределяет начало кризиса классической теории оферты-акцепта, который проявляется в том, что без определенно выраженной оферты или акцепта контракт в принципе оказывается невозможным, что свидетельствует о «конце» объективной теории оферты-акцепта.

Объективная сторона оферты

Несмотря на пришедшее в право понимание о том, что объективизм изжил себя, отечественные ученые всегда преимущественно придерживались объективного подхода к договору в целом и к оферте в частности. В своей монографии по курсу гражданского права Ю. С. Гамбаров критиковал узость понимания договора как субъективного соглашения, указав на то, что уже при заключении договора у сторон также должны совпадать интересы, и ими должны осознаваться действия, направленные на заключение договора (объективная сущность договора). В этом случае сторона может осуществить предложение в виде оферты, которое должно быть принято контрагентом. В итоге, объединение их интересов дает понимание заключения договора.

Тем не менее вместе с изменением общественно-политического строя учеными стала констатироваться не только взаимосвязь между офертой и акцептом, но и отсутствие неоднозначного понимания оферты в рамках законодательства. Гражданский кодекс 1924 года уже содержал нормативное закрепление понятий договора, оферты как предложения заключить договор, исходящего от одной стороны на начальной стадии заключения договора, а также акцепта как безоговорочного ответа на предложение.

Вместе с тем в современную эпоху электронного документооборота и цифрового права оферта и акцепт претерпели существенные изменения, связанные с особенностями электронного способа обмена информацией. Для выражения оферты или согласия с ней требуется совершить иные действия или способы взаимодействия с контрагентом, чем, например, с точки зрения традиционной формализации (конклюдентные действия или точная формулировка предложения).

На современном этапе такой электронный обмен информацией (способ взаимодействия с контрагентом) присутствует практически в любой сделке: начиная от обмена документацией посредством электронной почты, заканчивая проставлением галочки на сайте о согласии с электронной офертой. 

Неочевидным остается ответ на вопрос о том, изменяются ли при обмене электронными документами базовые принципы, регулирующие способы изъявления оферты и акцепта, или электронные способы обмена информации вносят в них свои коррективы. Попробуем разобраться.

Рассмотрим ситуацию, когда эти базовые принципы могут сохраняться и при электронном обмене информацией.

Будущий должник и кредитор следуют базовой формуле оферты-акцепта: предложение, связанное с заключением договора, принимается посредством изъявления согласия.

Например, п. 2 ст. 434 ГК РФ допускает заключение договора путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, возникающие из этой конструкции правоотношения, заключенной электронным способом в большинстве случаев, основываются на ст. 438 ГК РФ, согласно которой акцептированием оферты признается как ответ о принятии лица, которому адресована оферта, так и совершение действий по выполнению указанных в ней условий договора.

При этом важное значение имеет именно способ направления оферты. Однако при электронном обмене информацией ситуация складывается прямо противоположная.

Электронный обмен информацией

Традиционное определение, данное в ст. 438 ГК РФ, позволяет акцептанту применять широкий спектр способов изъявления акцепта, достаточно определенный для оферента, однако с условием его полноты и безоговорочности.  Однако обмениваясь информацией электронным способом при оферте и акцепте, стороны могут воспользоваться специфическими инструментами.

С одной стороны, электронная форма (электронная почта, сообщение в мессенджере) соответствует критерию определенности, полноты и безоговорочности.

 С другой стороны, например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018 по делу № 09АП-59414/2018 суд отметил, что направление документов посредством WhatsApp не приравнивается к электронной почте. В первом случае это система мгновенного обмена текстовыми сообщениями для мобильных и иных платформ, во втором – технология и служба по пересылке и получению электронных сообщений между пользователями компьютерной сети, а условиями договора не предусмотрено направление корреспонденции посредством системы WhatsApp. Следовательно, суд делает вывод о том, что способы обмена информацией посредством электронной почты, предусмотренные сторонами в договоре, и посредством WhatsApp не тождественны друг другу, поскольку условиями договора не предусмотрено направление корреспонденции посредством системы мгновенного обмена сообщениями.

Таким образом, процессуальный статус такой формы до сих пор вызывает вполне очевидные сложности. Как представляется, причиной этому служит отсутствие правового регулирования способов электронного обмена информацией, что приводит лишь к констатации судами различия в способах электронного обмена юридически значимой информацией.

Иная сложность возникает в случае, если оферент оказывает услуги посредством интернет-сайта (интернет-магазины, электронные площадки и т.д.). В этом случае способы электронного обмена информацией приобретают иную форму: посредством авторизации, проставления галочки, фиксации товара или услуги в корзине и т д.

Например, в 2018 году ВС РФ было рассмотрено дело о взыскании необоснованного обогащения оферента в связи со списанием денег со счета акцептанта за пользование электронной площадкой. Суд пришел к выводу, что поскольку отсутствуют доказательства письменного отказа истца от использования программного обеспечения, то истец считается принявшим условия лицензионного договора-оферты. Очевидно, что при рассмотрении дела возникла проблема с определением способа обмена электронной информацией. При этом обосновал свое мнение суд апелляционной инстанции тем, что истец акцептировал оферту, зарегистрировавшись на сайте и получив доступ к личному кабинету (определение ВС РФ от 16.08.2018 № 305-ЭС18-11926).

Следует отметить, что электронный способ обмена юридически значимыми сообщениями хоть и совпадает с устным способом своей мгновенностью и безусловностью, но отличается от него формой изъявления, предусмотренной российским законодательством о договорах (конклюдентные действия, письменный вид). Кроме этого, электронный обмен информацией предполагает некую виртуальность, для которой характерны иные, особые формы изъявления согласия.

Так, ст. 9 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, принятая резолюцией 60/21 Генеральной Ассамблеи от 23 ноября 2005 года, выделяет в отдельную форму электронные сообщения, которые стороны передают с помощью передачи данных. В свою очередь, Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA) в разделе 112А предусматривает (а) пассивное согласие на заключение контракта посредством посещения сайта (browsewrap) и (б) активное согласие на заключение контракта посредством проставления клика (clickwrap).

Таким образом, возвращаясь к делу № 305-ЭС18-1192, рассмотренному ВС РФ, отсутствие понимания различий между способами обмена электронной информацией приводит к спорному определению обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, а именно: в какой форме сайт электронной площадки предлагает заключить договор на определенных условиях (с помощью публичной оферты или активного согласия). Можно также предположить, что в таких делах отсутствует рассмотрение субъективных намерений сторон. Из этого следует закономерный вывод о том, что объективность, не обеспеченная какими-либо специфическими правилами или критериями, при разрешении в суде споров, возникающих из оферты-акцепта, не более чем иллюзия, которая только может стремиться к идеальному оптимуму в рамках конкретно рассматриваемого спора (прецедент).

Оферта и акцепт являются основными условиями заключения договора, как в отечественном законодательстве, так и в common law. В связи с этим в отечественном законодательстве нормативный подход к разрешению споров предполагает, что в законодательстве закрепляются обобщенные правила поведения, в том числе при заключении договоров, которые буквально опираются на нормы права.

Это проявляется в том, что в случае рассмотрения спора, возникающего из оферты-акцепта, суд руководствуется традиционными стандартами доказывания, предусмотренными действующим законодательством (определенность выражения оферты, полнота и безоговорочность, конклюдентные действия при акцепте и т.д. (аналогия закона)).

Вместе с тем наличие правил о свободе договора и о толковании договора (особенно в свете  постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора») предопределяет выход права за рамки нормативного подхода и гибкость в правоприменении.

В условиях неопределенности стандартов доказывания в делах об оферте-акцепте суд, постановляя решение, в первую очередь может опираться на внутреннее убеждение, а уже потом на объективные инструменты, предусмотренные нормативно: правовую квалификацию правоотношений сторон с учетом существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, признаков правового явления и т.д. (п. 47 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).

При этом осуществляемое судом «тестирование» поведения сторон на наличие в нем признаков оферты или акцепта подчиняется общим правилам с одной стороны, прямо обозначенным в ГК РФ, и косвенно вытекающим из процессуального законодательства, – с другой.

Правовая квалификация отношений, возникающих из электронной формы

В данном случае при возникновении правоотношений вследствие обмена юридически значимой информацией может сложиться впечатление, что правовое регулирование данной сферы возможно с помощью базовых принципов оферты-акцепта.

Однако цифровая сфера сама по себе отличается от «живых» взаимоотношений сторон.

При таких обстоятельствах коренным изменениям в концепте оферты-акцепта предшествует кризис в понимании материальности любых взаимоотношений между контрагентами. В нашем примере, кроме всего прочего, они переносятся в виртуальную область, опосредованную электронными средствами обмена данных.

Кризис усугубляется отсутствием правового регулирования данной сферы (специальной терминологии определения способов электронного обмена информацией, критериев разграничения между отдельными способами электронного обмена информацией и т.д.). Существующий в судебной практике приоритет овеществленности предмета доказывания (стремление вписать правоотношения в существующие нормативные рамки) также препятствует установлению реальности правоотношений сторон, не говоря уже об установлении действительной воли сторон.

Несмотря на правовую связь договора и оферты-акцепта, выражающуюся в письменной объективации, последнее явление полностью зависит от субъективного усмотрения сторон. Об этом упоминается и в определении оферты в п. 1 ст. 435 ГК РФ, когда сущность оферты составляет не только предложение, но и выражение намерения оферента заключить договор. В связи с этим проверка состава оферты-акцепта посредством толкования их по сравнению с договором является ограниченной, поскольку не отражает субъективной составляющей.

По-другому можно взглянуть на проблему, если обратиться к интерпретации оферты-акцепта как перформатива. В современном процессе ключевым обстоятельством при рассмотрении дела, которое оценивает суд, является намерения сторон с точки зрения их рациональной мотивации. В п. 8 постановления № 49 намерение рассматривается как объективная реальность, существующая, «если иное не указано в самом предложении или не вытекает из обстоятельств, в которых такое предложение было сделано».

Однако это отнюдь не так. Намерение суть «предположение сделать что-н., желание, замысел», и оно зависит от воли и желаний оферента и акцептанта.

В этом случае целью интерпретации является определение оферты-акцепта с помощью того, из какой мотивации исходили стороны, то есть через определение их намерений.

В связи с этим субъективная составляющая должна исследоваться в совокупности с предложением оферента. Следует отметить, что предлагаемый инструмент – интерпретация – выходит за пределы толкования договора как такового, поскольку позволяет взглянуть на оферту-акцепт как на  самостоятельное правовое явление, включающее анализ намерений сторон не только в судебном разбирательстве, но и со стороны оферента и акцептанта, его формализацию и т.д.

Заключение

В современном правоприменении концепт оферты-акцепта захватывает в свою орбиту не только действующее законодательство, но и правовое мировоззрение. В свою очередь, ст. ст. 435 – 439 ГК РФ нуждаются в придании концепту оферты-акцепта подобающего места в преддоговорном регулировании с учетом электронных способов обмена информации. Для этого существуют все необходимые предпосылки, которые доказали свое право на существование в судебной практике благодаря отсутствию зависимости концепта оферты-акцепта от процесса заключения договора, поскольку он не только не является логическим следствием договора во всех случаях, но и представляет собой исходный пункт инициирования договора как такового (свойство независимости), то есть обладает субъективно-объективными признаками.

Как правовые явления оферта и акцепт субъективны, поскольку отражают внутреннюю волю сторон на возникновение обязательств, а в настоящее время – объективную идентифицированную волю, выражаемую, в том числе посредством электронного обмена информацией.

Однако отсутствие законодательного регулирования концепта оферты-акцепта способствует возникновению мировоззренческого кризиса объективности их идентификации в судебном споре. Следовательно, при рассмотрении конкретного спора, связанного с офертой-акцептом, указанный концепт нуждается в правовой формализации специфического инструментария. При таких обстоятельствах необходимо конкретизировать критерии, на которые может ссылаться и которые может расширенно толковать суд при оценке намерений сторон (ст. 435 ГК РФ).

Такие инструменты, которые определяют намерения сторон, в том числе добровольное стремление оферента к созданию обязательственных правоотношений, предоставляет электронный обмен информацией посредством сети Интернет.

Учитывая это, можно выделить несколько направлений в разрешении упомянутого кризиса:

1. При разграничении понятия оферты от заявок и спецификаций в границах рамочных договоров возникает необходимость переструктурирования норм гражданского законодательства.

Переустройство, учитывающее роль оферты-акцепта, затрагивает, в первую очередь, объединение под одной главой в пределах одного подраздела ГК РФ «Переговоры по заключению договора» норм, связанных с офертой-акцептом. К примеру, ст. 435 ГК РФ может включать не только определение оферты, но и связующие нормы со ст. 438 ГК РФ («Акцепт»), ст. 445 ГК РФ («Заключение договора в обязательном порядке»), ст. 429 ГК РФ («Предварительный договор»).

В этом случае также требуется дополнить ст. 446 ГК РФ понятием преддоговорных споров как споров, возникающих на стадии переговоров, споров из оферты и акцепта и при заключении преддоговорных соглашений, за неисполнение которых стороны несут гражданско-правовую ответственность.

2. Правовая идентификация и разграничение способов и видов электронного обмена информацией с целью удобства определения стандарта доказывания по делам, возникающим из оферты-акцепта.