Настоящее исследование посвящено догме учения о возражениях вообще и эксцепциях в частности. Российскому гражданскому праву институт возражения известен, однако теоретической основы для его осмысления в цивилистической литературе до сих пор не было предложено. Вместе с тем данный институт является одним из старейших институтов гражданского права, и его изучение на основе римского и германского права должно обогатить отечественную науку и помочь критически взглянуть на ряд решений, принятых законодателем.

В настоящей работе раскрывается понятие возражения, проводится родо-видовая классификация возражений, даётся определение и характеристика возражения ipso iure и эксцепции, обосновывается различный режим этих возражений и указываются отличия в их юридической природе.

В работе также раскрывается понятие права эксцепции – субъективного гражданского права потребовать от суда отказать в удовлетворении самого по себе обоснованного требования другой стороны, даётся характеристика понятия эксцепции, определяются основания для возникновения и прекращения права эксцепции, а также разбирается вопрос преемства в праве эксцепции.

В финальной части настоящей работы описываются действия, которые производит эксцепция на отношения сторон на трёх возможных стадиях: до процесса (запрет одностороннего внесудебного осуществления права, ограничения эффектов просрочки), в рамках процесса (негативное преобразование требования другой стороны) и после процесса (натурализация правоотношения).

 

Введение

Настоящая работа является продолжением исследования, посвящённого институту эксцепции. После исследования истории учения об эксцепции следует обратиться к его догматической части, чтобы затем, проанализировав его догматику, детально погрузиться в содержание российского положительного права. К сожалению, нынешняя степень разработки этого учения в российской литературе вряд ли является удовлетворительной.

Историческое исследование позволило выявить ряд особенностей, присущих институту эксцепции. Главная из них состоит в том, что эксцепция против требования даётся только тогда, когда мы, исходя из внутреннего понятия этого требования, т.е. исходя из юридического состава, необходимого для его существования, не можем утверждать, что это требование у лица отсутствует, но при этом не можем считать осуществление этого требования справедливым. В части осуществления эксцепции важна и другая особенность: эксцепция не может произвести своего действия иначе, как по заявлению управомоченного лица.

Историческое исследование также показало, что понимание эксцепции не было на протяжении истории единым: римские exceptiones и современные германские Einreden – явления, отличающиеся друг от друга. Римская exceptio уничтожала требование оппонента; германская Einrede, по господствующему мнению, лишь делает это требование подавленным (gehemmt). Если римская exceptio могла быть заявлена только в рамках процесса, то Einrede современного германского права, согласно мнению большинства учёных, может быть эффективно заявлена и вне процесса.

 

1. Понятие возражения

В рамках гражданского процесса истец и ответчик призваны к самостоятельному и инициативному отстаиванию своих позиций, к активному участию в судопроизводстве. Среди заявлений, совершаемых в процессе, – инструментов этого участия – наибольшее значение имеют заявления, которыми начинается процесс (например, иск) или разрешение какого-либо отдельного вопроса (например, требование о передаче дела по подсудности). Однако сторона, против которой обращено это заявление, пользуется в процессе той же автономией, что и сторона-заявитель, и потому правопорядок даёт ей в распоряжение средство защиты, другое заявление – возражение.

Что же такое возражение? На мой взгляд, удачнее всего его определить так: возражение – это заявление, которое делается стороной в процессе и которое имеет целью воспрепятствовать удовлетворению требования другой стороны или опровергнуть её указание на какие-либо обстоятельства. Разберём это определение.

1) Возражение есть заявление.

Независимо от того, подлежит ли обстоятельство, на которое ссылается сторона, учёту судом ex officio, о возражении можно говорить лишь тогда, когда имеется заявление, адресованное суду. Молчание с расчётом на то, что суд самостоятельно выявит несостоятельность позиции другой стороны, может вести к тем же последствиям, что и некоторые возражения, но всё же не может быть названо таким термином.

Само заявление может быть или требованием, обращённым к суду, или указанием на какие-либо обстоятельства. В первом случае сторона ожидает от суда некого активного действия, которое суд бы не совершил без заявления (действует логика sine qua non), а во втором – пассивного восприятия приводимых сведений и исполнения обязанности, уже возложенной на суд законом независимо от заявления (не действует логика sine qua non). В рамках этого деления, например, возражение об исковой давности будет требованием, а возражение о ничтожности сделки – указанием.

И.С. Горячев справедливо замечает, что далеко не все возражения будут являться волеизъявлениями. Это верно, поскольку лишь некоторые из возражений основываются на субъективном праве заявителя – это возражения в форме требований. Большинство возражений, будучи указаниями, основываются только на общем процессуальном праве быть выслушанным и потому, не относясь к сфере частной автономии, не требуют непременного наличия юридически эффективной воли заявителя. Так, если в суде недееспособный ответчик самостоятельно заявит возражение о ничтожности сделки, суд не сможет проигнорировать его только потому, что за возражающим ответчиком правопорядок не признаёт способность самостоятельно изъявлять юридически значимую волю: ничтожность сделки является объективным состоянием материально-правовой действительности, оно не подчинено произволу частных лиц и не относится к их автономии. Напротив, требования, такие как иск или эксцепция, без помощи представителя недееспособный заявить не cможет – и право на иск, и право эксцепции относятся к сфере его автономии и должны реализовываться волеизъявлением.

2) Возражение есть заявление стороны.

Если какое-то суждение в адрес суда в ходе процесса делает третье лицо, такое заявление, конечно, может быть убедительным и привести к желаемым последствиям (например, третье лицо, выступающее на стороне истца, приводит суду убедительные доказательства того, что обязательство не было исполнено ответчиком), но называть его возражением в техническом смысле будет нецелесообразным. Такое расширение понятия вряд ли приведёт к положительным результатам, однако способно внести серьёзную путаницу: в первую очередь здесь присутствует угроза того заблуждения, что третье лицо может заявлять чужие эксцепции.

Также было бы неверно ограничить возражения заявлениями одного ответчика. Против возражений ответчика истец может выдвигать свои встречные возражения, в том числе встречные эксцепции – репликации. Так, против ссылки ответчика на то, что обязательство, с иском из которого обратился в суд истец, было им прекращено зачётом, истец может заявить встречное возражение о том, что волеизъявление о зачёте ничтожно; или против эксцепции ответчика о давности истец может заявить возражение о недобросовестности. Все эти возражения подчинены тем же правилам, что и возражения ответчика, и нет никакого резона исключать их из общего понятия.

3) Возражение есть заявление стороны в процессе.

Внепроцессуальные возражения могут называться возражениями лишь в переносном смысле, их сила может быть только психологического свойства (например, в ответ на претензию должник убеждает истца не обращаться в суд, подчёркивая тщетность процесса со ссылкой на обстоятельства непреодолимой силы). Но в вопросах психологии законы права не действуют, поэтому такие «возражения» не следует включать в научное понятие возражений. Правда, господствующее сегодня в Германии воззрение оспаривает эту точку зрения применительно к эксцепциям, придавая им силу и при внепроцессуальном заявлении; этому я отдельно уделю внимание ниже.  

4) Возражение есть заявление стороны в процессе, имеющее своей целью либо воспрепятствовать удовлетворению требования другой стороны, либо опровергнуть её указание на какие-либо обстоятельства.

Возражение всегда противопоставляется другому заявлению, которое, как и само возражение, может быть либо требованием (предполагающим активное действие суда на основании права заявителя), либо указанием на некие обстоятельства (предполагающим пассивное восприятие судом фактов и исполнения им его обязанностей ex officio). Из числа требований возражение противопоставляется в первую очередь иску (например, против иска о присуждении возражение о незаключённости сделки); но оно может противопоставляться и эксцепции, которая также является требованием (например, против эксцепции о давности возражение о том, что срок давности ещё не истёк). Возражения допустимо заявлять и против указаний; такие возражения лишают их практической значимости в процессе благодаря тому, что показывают их неверность, несоответствие действительному материально-правовому положению дел (например, против возражения о недействительности договора возражение о конвалидации).

Воспрепятствовать удовлетворению заявления другой стороны возражение может двумя основными способами: либо основываясь на нормах процессуального права (процессуальные возражения) и ведя, как правило, к прекращению самого производства (absolutio ab instantia), либо основываясь на нормах материального права (материальные возражения) и ведя к отказу в удовлетворении требования (absolutio ab actione). Чтобы подчеркнуть это деление возражений, дореволюционные учёные употребляли два разных термина: для процессуальных возражений использовали термин «отвод», а для материальных – собственно «возражение». Институт процессуальных возражений заслуживает внимания, однако его изучение не входит в предмет настоящей работы.

Подведём промежуточный итог: все заявления в процессе могут быть (1) либо самостоятельными заявлениями, либо заявлениями, направленными против других заявлений, т.е. возражениями; (2) либо указаниями, либо требованиями; (3) либо процессуальными, либо материальными. Соответственно, система возражений может быть изображена следующим образом:

 

2. Возражение ipso iure

 

2.1. Определение возражения ipso iure

Материальное возражение может быть либо указанием, направленным на пассивное восприятие судом сведений, либо требованием, направленным на совершение судом активного действия. Возражения первого вида я буду называть возражениями ipso iure (в германской традиции – Einwendung), а второго – эксцепциями (Einrede).

Возражение ipso iure – это ссылка лица на материально-правовое положение дел, материально-правовую действительность. Выдвигая такое возражение, лицо указывает, что заявление другой стороны необоснованно: например, против иска из договора ответчик ссылается на ничтожность сделки и, следовательно, на отсутствие у истца договорного притязания и права на положительное судебное решение.

Возражения ipso iure имеют лишь фактическое значение. Они являются подсказками для суда, указывают ему на то, что и так суд был обязан сделать или учесть. Если в случае требований именно они являются ближайшими основаниями для каких-либо последствий (суд совершает какое-либо действие потому, что этого потребовало лицо; требование является необходимым и достаточным основанием – без иска нет присуждения, без эксцепции нет негативного преобразования и т.д.), в случае возражений ipso iure ближайшим основанием для какого-либо последствия является сам юридический факт, действующий независимо от заявлений, в силу самого права, ipso iure. Cделка ничтожна, а обязательство прекращено исполнением или зачётом не потому, что в суде об этом заявило заинтересованное лицо, а потому, что имелись соответствующие факты, с которыми правопорядок связывает ничтожность сделки и прекращение обязательства. Суд учитывает эти обстоятельства потому, что он в принципе должен исходить в своей деятельности из материально-правовой действительности, а не из-за заявления стороны. Поэтому, пожелай мы построить нашу дихотомию, основываясь не на формальной категории возражения, а в зависимости от предмета, непосредственно производящего юридические последствия, мы должны были бы сформулировать её так: «юридические факты, действующие ipso iure» – «эксцепции».

Можно усомниться в том, что все факты, действующие ipso iure, суд должен учитывать без заявления стороны, ведь некоторые из этих фактов относятся к сфере частного интереса (например, факт исполнения для ответчика по иску о присуждении). Можно ли сказать, что учёт таких фактов без заявления нарушал бы автономию сторон в процессе? Ответ на это замечание должен быть найден в принципах гражданского процесса.

Целью гражданского процесса является защита и реализация гражданских прав. Процесс не должен считаться неким самоценным явлением, существующим для себя самого. Такая позиция (по существу, процессуальный ритуализм) делала бы материальное право во многом бессмысленным и нарушала бы фундаментальное значение разграничения процесса и материального права. Процесс существует не для себя самого, а для приведения в жизнь положений материального права. Нормальной и должной ситуацией является такая, при которой в процессе материальное право осуществляется; однако в некоторых случаях достижение подобной нормальной ситуации обходится правопорядку столь высокой ценой, что он допускает досадное, но необходимое несоответствие между материальными предписаниями и их процессуальной реализацией. На этом и основывается принцип формализма процесса и все те его элементы, которые могут привести к несоответствию между материально-правовым положением дел и процессуальным результатом.

Итак, в процессе должна отразиться материально-правовая действительность, из чего вытекает общее требование учитывать факты ex officio. Принцип процессуальной автономии существует не для того, чтобы стороны могли преподносить эту материально-правовую действительность так, как им заблагорассудится, и уж тем более не для того, чтобы ею манипулировать, а для того, чтобы защитить их самостоятельность в их частной сфере, чтобы обезопасить эту сферу от нежелательного публичного вторжения. Подобная независимость, неприкосновенность частной жизни является важным нормативным благом.

Вывод из этого рассуждения можно сформулировать так: суд должен по собственной инициативе применять норму закона, если факты, которые являются основанием для применения нормы, предъявлены суду и доказаны (к этому приравниваются суррогаты, которые придают фактам формальное значение: признание стороны, общеизвестность и т.д.), однако организовывать самостоятельный розыск суд не вправе. Если, например, в материалах дела имеются достаточные доказательства исполнения обязательства, из которого истец выводит свой иск, а ответчик не заявляет возражение об исполнении, суд не только вправе, но и обязан по собственной инициативе отказать в иске, ибо истец явился в суд без того притязания, о котором он говорит, и уже в силу одного этого ему должно быть отказано. Если, однако, у суда есть лишь подозрения в том, что при заключении сделки, на которой основывается требование, истец был недееспособен и не мог поэтому приобрести из неё какие-либо притязания, он не может потребовать доказательств дееспособности или дать какие-либо подсказки на этот счёт ответчику: эти действия были бы проявлением инквизиционного начала, которое вряд ли следует приветствовать в гражданском процессе.

Сказанное выше, разумеется, распространяется лишь на указания, возражения ipso iure. Именно факты, действующие без заявления, должны учитываться судом не только по воле, но и помимо воли и даже против воли сторон: так, например, если сделка ничтожна и доказательства этого имеются перед судом (к этому приравнивается ситуация, когда доказательства вообще не нужны – например, речь идёт о сделке, противной добрым нравам, или о распоряжении мнимым объектом – вещью, изъятой из оборота), признание стороны не может вынудить суд относиться к ней так, будто бы она действительна. Когда же речь идёт о требованиях, суд никогда не может учитывать их фактическое основание без соответствующего заявления управомоченного лица; поэтому, например, в ситуации, когда суд установил недействительность сделки по возражению ответчика, он не может присуждать без заявления к возвращению всего полученного по сделке, ведь в отличие от возражения о ничтожности иск о возврате полученного относится к требованиям, к сфере частной автономии.

 

2.2. Виды возражений ipso iure

Какими могут быть факты, на которые делаются ссылки в возражениях ipso iure и которые должны быть приняты во внимание ex officio? Обычно говорят о двух видах фактов: о фактах, которые препятствуют возникновению права истца (rechtshindernde Tatsachen, правопрепятствующие факты), и фактах, которые уничтожают право истца, когда оно уже возникло (rechtsvernichtende Tatsachen, правоуничтожающие факты); фактом первого вида будет, например, абсолютное принуждение при заключении сделки (vis absoluta), фактом второго вида – исполнение. На основании этого деления со времён Ф.К. фон Савиньи выделяют «абсолютные» или правопрепятствующие возражения ipso iure (rechtshindernde Einwendungen) и «относительные» или правоуничтожающие возражения ipso iure (rechtsvernichtende Einwendungen). В современной германской науке также принято говорить о правопрепятствующих и правоуничтожающих встречных нормах (Gegennormen).

Термины «правопрепятствующие» и «правоуничтожающие возражения», на мой взгляд, неудачны. Такие формулировки могут навести на мысль, будто бы «правопрепятствующие возражения» сами препятствуют правам, а «правоуничтожающие возражения» сами их уничтожают. Это неверно: правовые эффекты производятся непосредственно юридическими фактами, а опосредованно – правопорядком, но никак не возражениями. Для избежания путаницы в дальнейшем можно было бы использовать альтернативные названия: возражение о невозникновении права и о прекращении права.

Деление возражений ipso iure на возражения о невозникновении права и о прекращении права не лишено практического смысла. Впервые предложивший это деление Ф.К. фон Савиньи видел этот смысл в распределении бремени доказывания: в случае заявления возражения о невозникновении права бремя доказывания лежит на том, против кого заявлено возражение, в случае заявления возражения о прекращении права – на том, кто возражение заявляет; впрочем, с этим правилом трудно согласиться безусловно. Также имеются и другие практические последствия.

Против любого возражения может быть выдвинуто встречное возражение. Против эксцепции, например, может быть выдвинута встречная эксцепция (репликация), а также возражения о невозникновении и прекращении права. Например, если истец подал иск о присуждении, а ответчик заявил о пропуске исковой давности, истец может защищаться ссылкой на недобросовестность ответчика (replicatio doli), на признание ответчиком долга (возражение о прекращении права) или на то, что срок исковой давности пока вообще не истёк (возражение о невозникновении права).

Против возражений ipso iure могут быть заявлены только возражения о невозникновении права; возражения о прекращении права и эксцепции против возражений ipso iure немыслимы. Эксцепции немыслимы потому, что в возражении ipso iure нет никакого требования, которое можно было бы уничтожить и тем самым лишить суд основания применять норму. Возражения о прекращении права – потому, что юридические факты, действующие ipso iure, уже произвели свои последствия и либо не дали возникнуть праву там, где оно должно было возникнуть исходя из правопорождающих фактов (rechtsbegründende Tatsachen), либо уничтожили уже возникшее право. Практическое преодоление их действия возможно либо путём возникновения нового права (дополнительное соглашение к незаключённому договору ведёт к заключению нового договора, а не к исцелению незаключённого), либо путём отмены действия юридического факта с обратной силой (оспаривание зачёта), но никак не проспективной отмены.

Так, например, если против иска из договора ответчик ссылается на его расторжение (возражение о прекращении права), истец не может ссылаться на более позднее соглашение с ответчиком о том, что стороны договорились считать договор нерасторгнутым, как будто этот новый юридический факт (соглашение считать договор нерасторгнутым) уничтожил предыдущий (расторжение договора); второе соглашение есть в действительности новый договор с тем же содержанием – именно из второго договора истцу будет доступно притязание, а не из первого.

По мнению Й. Келлера, помимо возражений о невозникновении и прекращении права, к возражениям ipso iure могут быть отнесены возражения, отрицающие наличие правопорождающих фактов (rechtsbegründende Tatsachen) (т.н. causa agendi proxima) или применимость правовой нормы, на которых другая сторона основывает своё требование (т.н. causa agendi remota).

Что касается первого вида предлагаемых возражений, то они настолько схожи с возражениями о невозникновении права, что каких-либо практических последствий от отграничения одних от других нет. Оба вида будут сводиться к абсолютному отрицанию, к ссылке на то, что требования никогда не существовало.

Другое предлагаемое Й. Келлером возражение – ссылка на неприменимость нормы, на которой основывает своё требование лицо, – будет тем же самым абсолютным отрицанием, что и возражение о невозникновении права. Для юридического эффекта требуются не только фактические условия, но и правовые: если правопорядок не придаст фактам юридическое значение, они и не породят правовые последствия. Так, например, если ответчик против истцовой condictio causa data causa non secuta заявляет возражение со ссылкой на пп. 4 ст. 1109 ГК, истец может указывать, что пп. 4 ст. 1109 ГК противопоставляем лишь condictio indebiti. Такое встречное возражение будет указанием суду на то, что истцово притязание обоснованно, что юридического эффекта, который, по мнению ответчика, будет препятствовать удовлетворению иска, нет и никогда не было, ведь из двух оснований этого эффекта – фактического и правового – имеется только один, фактический. Таким образом, и подобное – по существу, указание на правильное толкование нормы – во всём подобно возражениям о невозникновении права.

Не имеет особой специфики и возражение о неправильно определённом применимом праве. Например, если лицо заявляет иск из договора об установлении права застройки с опорой на выбранное сторонами германское право, а собственник участка ссылается на ничтожность соглашения о применимом праве и указывает, что исходя из коллизионных норм применению подлежит не знающее суперфиция российское право, то такое возражение опять же сводится к тому, что по российскому праву истец не имеет и никогда не имел притязания об установлении суперфиция.

Проведя анализ обстоятельств, на которые лицо может ссылаться при заявлении возражений ipso iure, мы можем заключить, что возражения ipso iure могут быть возражениями либо о невозникновении права, либо о прекращении права. Возражения о невозникновении права должны пониматься шире, чем возражения со ссылками на факты, препятствующие возникновению притязания. Такими возражениями могут быть ссылки, которые опровергают фактическое или правовое основание возникновения юридического эффекта, на который ссылается другая сторона. Возражениями о прекращении права будут возражения, которые указывают суду на уничтожение требования другой стороны, на то, что право другой стороны, хотя и возникло, на момент его предположительного осуществления в процессе уже утрачено. Против возражений ipso iure встречные возражения о прекращении права заявляться не могут.

В виде таблицы материальные возражения можно изобразить так:

Табл. 1

 

2.3. Значение концептуализации возражений ipso iure

Некоторые коллеги могут сказать, что возражения ipso iure ­– лишь обратная сторона норм положительного права, действующих ipso iure, а потому отдельное их изучение является бессмысленным. Дескать, рассуждая о ссылке на ничтожность, мы на самом деле говорим об институте ничтожности сделки, а потому никакого особого возражения как предмета исследования перед нами не имеется. Данный тезис, на мой взгляд, далёк от истины.

Исследовательская ценность отдельного рассмотрения возражений ipso iure доказывается уже тем, что оно является противоположностью эксцепций, и на контрасте с возражениями ipso iure легче уяснить особенности эксцепций. Пять центральных отличий таковы.

Во-первых, возражения ipso iure противопоставляются необоснованным требованиям и указаниям, а эксцепции – обоснованным. Под обоснованностью указаний понимается их соответствие материальному положению дел, а под обоснованностью требований – наличие у их заявителя права на предъявление и удовлетворения этого требования. Если у лица, которое заявляет требование, отсутствует соответствующее право, защита должна строиться по линии ipso iure и суд должен учитывать отсутствие у заявителя субъективного права независимо от заявления другой стороны. Стало быть, эксцепция может быть только там, где у заявителя требования есть соответствующее право.

Во-вторых, возражения ipso iure противопоставляются не только требованиям, но и указаниям, эксцепции же противопоставляются только требованиям. Обстоятельства, на которые делается ссылка при выдвижении указания, действуют ipso iure и принимаются во внимание ex officio, независимо от возражения. Из этого следует, что для действия таких обстоятельств нет необходимости в выдвижении лицом какого-либо возражения, любые указания сами по себе не производят юридического эффекта. Однако поскольку эксцепции направлены против заявлений, а не против юридических фактов, было бы бессмысленно выдвигать их против тех заявлений, которые не имеют юридического эффекта, как, например, возражение о ничтожности сделки.

В-третьих, возражения ipso iure не основываются на субъективном гражданском праве, а эксцепции основываются. Из этого вытекают возможность правопреемства в праве эксцепции, ограничение круга лиц, которые вправе заявлять возражение, допустимость отказа от права и иных оснований его лишения и т.д. И наоборот: невозможность ограничения круга лиц, которые могут заявлять возражение, невозможность отказа или лишения возможности заявить возражение характерны для возражения ipso iure.

В-четвёртых, возражения ipso iure имеют лишь фактическое значение, в то время как эксцепции имеют юридическое значение. Возражение ipso iure не может быть как-либо обессилено или не принято во внимание (ср. п. 5 ст. 166 ГК) по той простой причине, что оно и так бессильно, юридически недействительно в отличие от эксцепции, которая, подобно иску, создаёт для суда дополнительные обязанности.

Наконец, в-пятых, возражения ipso iure не являются необходимой причиной совершения судом процессуальных действий, а эксцепции такой необходимой причиной являются.

Теперь, разобрав защиту от необоснованных заявлений, которая строится по модели ipso iure, мы можем перейти к защите от обоснованных требований, которая строится по модели ope exceptionis.

 

 

3. Эксцепция

 

3.1. Определение эксцепции

Эксцепция – это материальное возражение в форме требования, которое в процессе противопоставляется материальному требованию другой стороны с целью воспрепятствовать его удовлетворению. Поскольку эксцепция относится к возражениям-требованиям, в которых ответчик не просто указывает суду на необоснованность заявления истца, а активно преследует самостоятельный интерес, римлянами была принята максима, которую составители Дигест поместили в самом начале первого титула сорок четвёртой книги, посвящённой эксцепциям: «Reus in exceptione actor est», т.е. «Ответчик является истцом в отношении эксцепции» (D. 44.1.1).

Эксцепция зародилась в римском праве как институт борьбы претора против строгости цивильного права. Как указывал Гай, «часто случается, что кто-то несёт ответственность по цивильному праву, но осудить его по иску несправедливо», а потому «считается, что ты должен защищаться с помощью эксцепции о злом умысле» (Gai. IV.116).

С помощью эксцепции лицо, против которого заявлялось требование (иск или эксцепция), могло не допустить удовлетворения этого требования, даже несмотря на то, что требование это было само по себе обоснованным. С устранением дуализма римского права эксцепция не была забыта и продолжила свою жизнь, дойдя до наших дней. Многие критиковали этот институт, требуя его исключения из современного права за отсутствием оснований для его применения, но критика эта справедливо не нашла поддержки у господствующего в Германии мнения. Эксцепция исторически была продуктом борьбы цивильного и преторского права, но как юридическое понятие она является элементом права вообще, а не только права римского. Назначение эксцепции состоит в том, чтобы одновременно достичь справедливого результата при разрешении конкретного спора и не разрушить внутреннее понятие института, на который опирается другая сторона.

 

3.2. Против каких требований может быть заявлена эксцепция?

Эксцепции могут быть эффективно противопоставлены только тем требованиям, право на которые в действительности имеется у их заявителя. Там, где права требования нет, не может быть и эксцепции, т.к. смысл эксцепции состоит в воспрепятствовании удовлетворению обоснованного требования. Отсутствие требования у другого лица означает, что защита против такого требования возможна лишь в плоскости возражений ipso iure – указаний, служащих опровержению голословных утверждений оппонента.

Данное правило было знакомо римлянам и не утратило своей актуальности для современности. В римском праве эксцепция заносилась в формулу в качестве негативного условия присуждения и рассматривалась только тогда, когда судья выяснял наличие у истца притязания. Если не «выяснится, что N.N. должен дать A.A. 100», рассмотрение эксцепции бессмысленно. В современном праве эта особенность эксцепции также сохранилась: когда, например, авторы Мотивов к проекту Германского гражданского уложения (далее – BGB) обосновывают необходимость эксцепции в современном праве, они указывают на необходимость защиты от самого по себе обоснованного притязания.

Материальными требованиями, которым могут противопоставляться эксцепции, могут быть либо иски о присуждении, либо преобразовательные иски, либо эксцепции. Каждое из этих правомочий основано на материальном праве и клонится к материально-правовому результату: либо к принудительному осуществлению притязания, либо к преобразованию правоотношений. Рассмотрим некоторые требования подробнее. 

 

3.2.1. Может ли эксцепция быть заявлена против вещных исков?

Один из непростых вопросов состоит в том, может ли право эксцепции действовать против вещных притязаний.

Вещными называют притязания, вытекающие из нарушения вещных прав и, по меткому замечанию Э. Пикера, направленные на прекращение фактической узурпации лицом правомочий, принадлежащих собственнику. Под нарушением следует понимать не только некое активное противоправное действие, совершаемое обязанным по вещному притязанию (например, кража), но и такое состояние, которое вступает в противоречие с волей управомоченного (например, нахождение вещи у субарендатора в результате передачи вещи арендатором без необходимого по договору аренды согласия арендодателя-собственника). Б. Виндшайд высказывался в пользу того, что даже в том случае, когда вещное право не нарушено, у его обладателя есть притязание ко всем третьим лицам о том, чтобы те воздерживались от нарушения. С этим мнением сложно согласиться: если сфера господства лица не затрагивается и состояние его правообладания соответствует его воле, говорить о притязаниях будет неоправданно.

Допустимость осуществления права эксцепции против вещных притязаний не ставилась под сомнение ни римскими, ни германскими учёными. Гай прямо пишет: «В тех исках, которые не являются личными, эксцепции также имеют место» (Gai. IV.117), приводя такой пример: если ответчик передал раба истцу посредством манципации, совершённой под влиянием угрозы или обмана, а потом раб вновь оказался у ответчика, против иска о его истребовании ответчику будет дана эксцепция. Римскому праву также были известны две эксцепции против вещных исков, которые применялись в ситуации столкновения цивильной и бонитарной собственности.

Первой была exceptio iusti dominii, которой цивильный собственник мог защищаться против actio Publiciana. В Дигестах приводится такой пример: если Тиций продал и передал поместье покупателю, которое принадлежало Семпронию, не перенеся при этом право собственности, а потом унаследовал за Семпронием и получил владение поместьем, против Публицианова иска покупателя у него будет exceptio iusti dominii, которую покупатель отразит либо с помощью replicatio doli, либо с помощью replicatio rei venditae et traditae (D. 44.4.4.32). По логике этого отрывка, если вещь продал и передал несобственник по цивильному праву, владелец вещи получит Публицианов иск при утрате владения, но не сможет его осуществить против цивильного собственника из-за exceptio iusti dominii – ведь, как объясняет Нераций, «Публицианов иск был создан не для того, чтобы вещь была отобрана у собственника» (D. 6.2.17).

Второй эксцепцией была exceptio rei venditae et traditae, которой посвящён третий титул в двадцать первой книге Дигест. Суть этой эксцепции состояла в том, чтобы защитить покупателя от обоснованного виндикационного иска отчуждателя, когда по той или иной причине переход права собственности не состоялся (например, в силу того, что отчуждатель, сохранивший право собственности и требующий теперь возврата вещи, не был собственником на момент передачи, или в силу того, что не была соблюдена предписанная форма распорядительной сделки).

Следует отметить, что вещному иску могут быть также противопоставлены т.н. процессуальные эксцепции – exceptio res iudicata (Gai. IV.106) и exceptio iurisiurandi (D. 12.2.11). Впрочем, для нашего исследования они иррелевантны, так как хотя эти эксцепции и являлись в Риме материальными правомочиями, они были вызваны к жизни процессуальными мотивами, которые претор не мог иначе воплотить в жизнь.

В современном германском праве эксцепцией одно время считалось возражение, выдвигаемое против виндиканта на основании §986 BGB владельцем, управомоченным в отношении собственника на владение. Такое мнение было распространённым в начале XX века (хотя Первый проект, из слов которого можно было вывести взгляд законодателя, говорил об ограничении притязания), однако сегодня оно не является господствующим. Другим случаем применения эксцепции против вещного притязания, который уже не вызывает сомнения у современных германских авторов, является заявление возражения об исковой давности против виндикационного иска.

Право эксцепции противопоставляется притязанию и ведёт, как правило, к уничтожению этого притязания (об этом см. подразд. 6.2 настоящего исследования). Если мы допустим эксцепцию против вещного иска, мы можем получить ситуацию вещного «голого права»: право собственности без виндикации и т.д. Следовательно, решение вопроса о допустимости эксцепции против вещного иска во многом зависит от нашего ответа на вопрос, возможно ли нарушенное вещное право без притязания.

Допустимость выдвижения эксцепций против вещных притязаний допускал Б. Виндшайд; за ним следует и современное германское право, допускающее давность вещных притязаний. Сохранение вещного права даже в отсутствие притязания к конкретному лицу имеет некоторый смысл. Если вещь была украдена у лица, притязание к которому собственник утратил, собственник может виндицировать её у вора, к которому у него будет иметься новое притязание. Гипотетически мыслима и такая ситуация: если третье лицо уничтожило вещь, право требования из деликта будет принадлежать не владельцу, притязание к которому утратил собственник, а собственнику, т.к. ему принадлежит абсолютное право, защищаемое нормами о деликтах.

Система Б. Виндшайда формально не вызывает ни одного упрёка: отношение между вещным правом и притязанием подобно отношению между правом требования и обязательственным притязанием. Впрочем, содержательно может быть выдвинут ряд возражений.

Нередко говорят, что притязание является не самостоятельным правомочием, а неотделимой составной частью вещного права. Без оговорок с этим вряд ли можно согласиться. Притязание неотделимо не в том смысле, что притязание всегда сопровождает вещное право, а в том, что немыслимо нарушенное вещное право без соответствующего притязания.

Вещное притязание неотделимо от вещного права в силу той особой интенсивности господства, которую такое право предполагает: акцент в нём делается на правообладателе, на его воле и его действиях, в отличие от права требования (Forderung), в котором основной акцент делается не на правообладателе, а на обязанном лице – должнике, от которого ожидается исполнение. Нарушенное право требования мыслимо без притязания потому, что обязательство есть в равной мере как право кредитора, так и обязанность должника, в нём нет столь явно выраженного акцента на действиях управомоченного. Напротив, вещное право есть в первую очередь господство лица над вещью, а любые обязанности, возникающие у всех прочих лиц в связи с вещным правом, есть лишь отражение этого изначального непосредственного господства. Господство обладателя вещного права выражается главным образом в его возможных притязаниях, с помощью которых он отстаивает своё право против всякого; лиши обладателя вещного права исковой защиты – и «непосредственное господство» практически всё будет отдано на милость нарушителя; перед нами окажется аномальная ситуация dominium sine re. Таким образом, различие вещных и обязательственных прав, выражающееся в акценте первых на управомоченном лице, может говорить в пользу того, чтобы не допускать отделение притязания от нарушенного права. 

Другой возможный аргумент в пользу неотделимости притязаний от вещных прав может быть следующим. Вещному праву уже известен институт, имеющий целью узаконить длительный и правонарушающий status quo, устранив раздел между фактической и юридической реальностью, – приобретательная давность. Как отмечает Р. Циммерман, в этом институте уже определена та мера, в которой правопорядок готов терпеть правонарушение ради интересов правовой определённости; во всех остальных случаях правообладатель должен побеждать – в конце концов, именно ему принадлежит право. Если мы ограничиваем вещное право как-то дальше этого, допуская ещё и возможность потери притязания в силу эксцепции, мы игнорируем наличие приобретательной давности и хотим защитить тех, кто под её защиту не подпадает, а значит, скорее всего, этой защиты и недостоин. В обязательственном праве, напротив, никакого аналога освобождающей должника давности не предусмотрено, а потому ради узаконения status quo и допустимо прибегнуть к исключению притязания (например, исковой давностью).

Кроме того, расщепление вещного права и притязания негативно сказывается на правовой определённости распределения имущественных благ и их ценности. Оставляя nuduum ius за одним и предоставляя своеобразное dominium utile другому, правопорядок дезориентирует всех третьих лиц (в особенности потенциальных кредиторов обеих сторон вещного спора), которые не могут быть уверены в праве кого-либо из них. Чем более компромиссно позитивно-правовое решение, тем большую путаницу вносит законодатель в отношения правообладателя и владельца. В итоге получается, что ценность обеих частей разорванной собственности непропорционально снижается: nuduum ius правообладателя не приносит ему никакой пользы и не интересует его контрагентов, а фактическая позиция владельца не вызывает доверия у его потенциальных кредиторов.

Наконец, решение, допускающее разрыв между вещным правом и притязанием, ставит под угрозу общественный мир и порядок. Правообладатель, в действительности имеющий вещное право (более того, даже подтверждённое судом), не может не считать решение, которым ему отказано в иске, несправедливым, и его чувство справедливости, далёкое от юридического формализма, может склонить его к самоуправству.

Эти четыре аргумента могут стать основанием считать, что вещное право в нарушенном состоянии немыслимо без притязания, и поскольку эксцепция уничтожает притязание (об этом будет подробно сказано в части работы, посвящённой действию эксцепции), защита от вещных исков с помощью эксцепций не должна допускаться. Если же мы всё-таки допустим существование голого вещного права, эксцепции против вещных исков также должны допускаться. В рамках настоящей работы было бы неверно разрешать столь важный вопрос, напрямую не касающийся учения об эксцепции, поэтому остаётся только надеяться, что проблема вещных притязаний станет предметом будущих исследований в российской литературе.

 

3.2.2. Может ли эксцепция быть заявлена против преобразовательных исков?

Преобразовательным называют иск, в котором истец требует у суда преобразовать материально-правовую действительность. В классификации заявлений, которую я предложил выше, преобразовательные иски должны быть отнесены к материальным требованиям, поскольку преобразовательное судебное решение, во-первых, выносится с опорой не только на процессуальное, но и на субъективное материальное право (например, право оспаривания), во-вторых, может быть вынесено только по заявлению.

В отличие от исков о присуждении преобразовательные иски не основаны на каком-либо притязании и не могут сами быть названы, как предлагает Е.А. Крашенинников, притязаниями. Притязание – это право потребовать от другого лица что-либо сделать или от чего-либо воздержаться. Право на преобразовательный иск и сам этот иск обращены к суду, а не к ответчику: ответчик, даже если бы он этого пожелал, не имеет юридической возможности исполнить требование, содержащееся в преобразовательном иске. Но должно ли это исключать применение против таких исков эксцепций, как предлагается в германском праве? Ответ на этот вопрос, на мой взгляд, должен быть отрицательным.

Функционально эксцепция направлена на то, чтобы воспрепятствовать реализации субъективного гражданского права в суде. Действительно, основное средство реализации субъективного права – это притязание. Однако оно не единственное. Субъективное право может быть также реализовано в суде как посредством преобразовательного иска, так и посредством эксцепции. Допустимость репликации (т.е. эксцепции против эксцепции) служит доказательством того, что не только в римском, но и в современном германском праве эксцепции могут быть противопоставлены не одним притязаниям, а более широкой категории – материальным требованиям, т.е. заявлениям в процессе, в силу которых суд обязан предпринять активные действия, которые иначе, без заявления, он не мог и не должен был бы совершать. Подобно тому как эксцепция, выставленная против иска о присуждении, ведёт к уничтожению притязания посредством судебного решения, так и эксцепция, выставленная против иска о преобразовании, ведёт к уничтожению права на этот преобразовательный иск. Все характерные черты эксцепции здесь сохраняются: изначально лицо было управомочено на своё требование, затем эксцепция, удовлетворённая в судебном решении, уничтожила это право и тем самым сделала требование безосновательным, ведя к отказу в его удовлетворении.

Оставление ответчика по преобразовательному иску без эксцепционной защиты кажется несистемным и произвольным. Эксцепции позволяют смягчить строгое право там, где справедливость требует учёта обстоятельств, не входящих во внутреннее понятие истцова права, в юридический состав, необходимый для возникновения права. Давая такой инструмент ответчику по иску о присуждении и освобождая его от несправедливых последствий формализма, почему мы отказываем ответчику по иску о преобразовании? Разве соображения, по которым мы даём, например, эксцепцию об исковой давности, неприменимы к преобразовательным искам?

Таким образом, полагаю, эксцепции против преобразовательных исков следует допустить.

 

3.2.3. Может ли эксцепция быть заявлена против исков о признании?

Иском о признании называют иск, направленный на придание решением суда материальному отношению или факту его отсутствия законной силы. Отличие этого иска от исков о присуждении и преобразовании в том, что он всецело, т.е. не только по форме его осуществления, но и по характеру лежащего в его основании субъективного права истца, принадлежит области процессуального права. Процессуально-правовая теория исков о признании не всегда была господствующей, однако аргументы её сторонников я нахожу куда более убедительными. Если преобразовательные иски непосредственно ведут к материально-правовым последствиям, а иски о присуждении – косвенно (к исполнению притязания), значение исков о признании ограничивается только процессом и законной силой судебного решения.

С учётом сказанного иски о признании должны быть отнесены не к материальным требованиям (наравне с исками о присуждении и преобразовании и эксцепциями), а к процессуальным. Истец, обращающийся с иском о признании в суд, действует с опорой на нормы процессуального права. То обстоятельство, что истец просит признать наличие или отсутствие материальных отношений, не меняет сути дела. Мы же не считаем, что в споре о подсудности ссылка на то, что спор из аренды не является спором о правах на недвижимые вещи, автоматически делает спор о подсудности материально-правовым. Здесь так же: внешне спорят о материальном праве, на деле же обсуждается наличие процессуального правомочия на признание. Нормы процессуального права могут по содержанию отсылать к нормам материального права, но от этого они не перестают быть по своему характеру процессуальными нормами.

Из отнесения исков о признании к процессуальным требованиям следует, что против них в принципе не могут быть заявлены никакие материальные возражения, в том числе и возражения ipso iure. Это может вызвать недоумение: как против иска о признании сделки ничтожной можно ограничить возражения, допустим, о её действительности?

Разумеется, такое возражение заявить можно. Дело в другом. Такое возражение следует квалифицировать не как материальное, а как процессуальное возражение-указание. Когда на ничтожность сделки ссылаются против иска о присуждении, тем самым отрицают наличие у истца материально-правового притязания. Однако в основании иска о признании материального права нет, есть лишь процессуальное субъективное право на признание, которое и будет отрицаться в возражении о действительности сделки.

Здесь, правда, следует быть осторожным и не смешивать два субъективных процессуальных права: право на иск в процессуальном смысле в его классическом понимании как права на обращение в суд и процессуальное право на иск о признании в смысле права на вынесение судебного решения в пользу управомоченного. Право на иск как право на обращение в суд является одним из основных публичных прав любого гражданина государства и принадлежит потому каждому лицу; процессуальное право на иск о признании как право на вынесение судебного решения в пользу управомоченного даётся куда более избирательно и обусловлено рядом процессуальных предпосылок.

Так, у иска о признании есть чисто процессуальные предпосылки, отсутствие которых сделает процесс безосновательным и влечёт прекращение производства – absolutio ab instantia (к таким предпосылкам относится inter alia интерес в признании), а есть процессуальные предпосылки, скажем, «по существу дела», отсутствие которых влечёт отказ в иске – absolutio ab actione. К последним относится главным образом истинность заявления истца о материально-правовом положении дел (самого предмета признания – ничтожности сделки, права собственности и т.д.). Таким образом, отрицая истинность истцова заявления, ответчик указывает суду не на отсутствие материально-правового притязания, а на отсутствие у истца процессуального права на иск о признании, на отсутствие у него права на вынесение положительного решения.

Всё сказанное приводит к тому, что и эксцепции против исков о признании невозможны. В исках о признании просто нет того материального права (как притязание, право на преобразовательный иск или право эксцепции), на которое эксцепция могла бы воздействовать и исключить. Даже если теоретически допустить противопоставление эксцепций искам о признании, такая защита со стороны ответчика будет бессмысленной. Эксцепции могут быть выставлены только там, где требование само по себе обоснованно; если требование необоснованно, суд ex officio должен отказать в его удовлетворении, без всякой эксцепции.

Соответственно, если суд из-за эксцепции откажет в иске о признании, несмотря на то, что истец в самом деле имеет то материальное право, которое он желает признать, это повлечёт парадоксальную ситуацию: отказ в иске установит формальное отношение между сторонами, в силу которого у истца есть право, которое он просил признать. Ведь хотя суд и отказал в иске, в мотивировочной части решения он подтвердил наличие спорного права и лишь эксцепцией как бы «уничтожил» право на иск о признании. Таким образом, по своим последствиям отказ в иске о признании в силу эксцепции практически тождествен его удовлетворению: эксцепции вообще будут здесь так же бессмысленны, как и одна из них в особенности – об исковой давности.

Таким образом, следует признать, что эксцепции могут противопоставляться притязаниям (за исключением, возможно, вещных, но здесь последнее слово будет сказано в рамках дискуссии о возможности голого вещного права), преобразовательным искам и другим эксцепциям. Против исков о признании эксцепции заявлены быть не могут.

 

3.3. Заявление эксцепции

Эксцепция основывается на субъективном гражданском праве – праве эксцепции (Einrederecht). Это положение учения об эксцепции практически всеобще признано. Правда, конкретные моменты этого положения вызывали дискуссии.

Основатель современной германской модели эксцепции Ф.К. фон Савиньи считал, что право эксцепции – это самостоятельное право ответчика (selbständiges Recht des Beklagten). Право это сводится к требованию (Forderung), обращённому к истцу, не использовать право иска (Klagerecht nicht geltend zu machen). Среди учёных того времени были те, кто толковал слова автора «Системы» так, что под самостоятельным правом понималось иное субъективное право (напр., бонитарная собственность в exceptio rei venditae et traditae, цивильная – в exceptio iusti dominii). К числу таких учёных относился А. фон Бринц, замечающий, что никакого самостоятельного права нет в фактах умысла, насилия или принадлежности к женскому полу. Впоследствии сторонники теории Ф.К. фон Савиньи модифицировали его формулировку и стали подчёркивать, что под самостоятельным правом понимается ius exceptionis, без привязки к иному праву.

Здесь следует подчеркнуть следующее. Право эксцепции не является правом требования (Forderungsrecht) – позицией кредитора в обязательстве. Это следует уже из того, что эксцепция не предполагает обязанности должника что-либо предоставить и даже гипотетически не даёт возможности право эксцепции нарушить. Подобно секундарному праву, в структуре права эксцепции нет субъективной обязанности какого-либо лица, хотя есть пассивная сторона эксцепционного отношения, против которой направлена эксцепция и которую данная сторона будет вынуждена претерпевать. Однако было бы неверно в силу этого отрицать, что эксцепция основана на самостоятельном праве эксцепции, как делают А. фон Бринц и С.А. Громов.

По мнению А. фон Бринца, эксцепция является «активом», противопоставленным «пассиву», который выражается в исключении из приводимого в действие права или притязания (Ausschließung auf das geltendzumachende Recht oder den zu vefolgenden Anspruch) с обратным материальным эффектом. Правда, что такое «актив» и как он соотносится с понятием субъективного права, А. фон Бринц не поясняет, что делает критику его теории затруднительной. 

Яснее аргументирует свою позицию С.А. Громов: по его мнению, право эксцепции не может быть признано субъективным правом потому, что ему не соответствует никакая субъективная обязанность. С этим возражением нельзя согласиться, ведь определяющей особенностью субъективного права является не наличие обязанности какого-то лица, а господство воли управомоченного в некой сфере, его усмотрение в том, реализовывать ли данную ему правопорядком юридическую власть. Окончательно этот вывод был сформулирован в работе Э. Зеккеля, который в категории субъективных прав выделил права господства (Herrschaftsrechte) и секундарные права (Gestaltungsrechte), показав, что лишь для первых характерно существование субъективно обязанных лиц. Попытки свести субъективное право к элементу правоотношения и связать эти категории настолько сильно, чтобы утверждать невозможность существования субъективных прав вне правоотношения, далеки от принципа автономии воли, пронизывающего всё гражданское право.

Таким образом, ту немногую критику, которую вызвало признание права эксцепции субъективным гражданским правом, следует признать неосновательной.

С содержательной точки зрения право эксцепции будет рассмотрено мною дальше. Здесь же остановимся на последствиях вывода о том, что эксцепция основывается на самостоятельном праве.

 

3.3.1. Осуществление права эксцепции – волеизъявление в процессе

Будучи субъективным материальным правом, право эксцепции требует для своего осуществления волеизъявления управомоченного лица – эксцепиента. Как справедливо отмечает А. фон Тур, третье лицо не может использовать чужую эксцепцию, даже если такое использование в его непосредственном интересе. Акцессорным должникам (в первую очередь поручителям) может быть предоставлено собственное право эксцепции, которое будет идентично праву основного должника, однако это не будет исключением из правила, т.к. поручитель будет пользоваться не чужим, а собственным правом, данным ему в силу принципа акцессорности принудительной реализации обеспечения.

Хотя право эксцепции по своему характеру является материальным правом, форма его осуществления – процессуальная. Cамо заявление эксцепции (Einredehandlung) – это процессуальное действие (Prozesshandlung), а именно процессуальное волеизъявление. Применимость в науке гражданского процесса одного из центральных понятий цивилистики – понятия волеизъявления – не должна вызывать сомнений. Выдающийся австрийский процессуалист и разработчик Австрийского процессуального уложения Ф. Клайн в своей монографии писал про понятие волеизъявления: «Перейдя на почву процессуального права, оно не утратило ни одной из своих особенностей; выражение его индивидуальности нигде не является столь чистым и столь сильным, как здесь, в области заявлений и ходатайств – движущих элементов процессуального организма». Заявление эксцепции в процессе признаёт волеизъявлением и КС РФ.

Отнесение заявления эксцепции к волеизъявлениям означает применение к нему общих условий действительности волеизъявлений. Например, если ответчик заявит эксцепцию в состоянии безумия, без всякого понимания смысла совершаемого акта, с одновременной протестацией или в очевидно шуточной форме, а равно если эксцепцию заявит лжепредставитель, суд обязан такое требование проигнорировать. Не будет считаться заявлением эксцепции простое упоминание основания эксцепции в процессе (т.е. когда у эксцепиента нет воли на процессуальную сделку, нет воли обязать суд удовлетворить эксцепционное требование), проговаривание наличия права эксцепции представителем в ходе разговора с клиентом в заседании (т.е. когда нет воли на изъявление перед судом), а также случайная отправка подготовленного письменного заявления эксцепции в адрес суда третьим лицом (т.е. когда нет воли на действие). Не будет заявлением эксцепции и абстрактное заявление без указания конкретного состава эксцепции (давность, умысел и т.д.). Все эти случаи маргинальны, однако квалификация заявления эксцепции в качестве волеизъявления приводит нас к подобным выводам.

Конечно, сказанное не исключает того, что формализм процесса может внести некоторые коррективы в положения материального права. Например, если эксцепция (допустим, невыгодная по сравнению с другой возможной эксцепцией) заявлена под влиянием заблуждения, пересмотр решения будет допустим лишь при соблюдении правил о вновь открывшихся обстоятельствах.

Как процессуальное волеизъявление, заявление эксцепции подчиняется нескольким правилам. Во-первых, не оно само, а решение суда приводит к желаемым эксцепиентом последствиям, заявление эксцепции лишь обязывает суд при наличии материальных и процессуальных предпосылок эффективного заявления эксцепции удовлетворить требование стороны. Из этого вытекает, во-вторых, право эксцепиента отказаться от заявленной эксцепции по аналогии с правом истца отказаться от иска. После отказа от заявленной эксцепции повторное её заявление ни в том же, ни в другом процессе, ни против этого лица, ни против его правопреемников невозможно: право эксцепции наравне с правом на иск в материальном смысле и секундарными правами относится к т.н. потребляемым правам – правам, которые после своего использования консумируются и не могут быть использованы повторно. По этой же логике от уже использованного права эксцепции нельзя отказаться (отказ от права эксцепции как отказ от субъективного права следует разграничивать с отказом от эксцепции как отказом от процессуального требования).

Таково классическое понимание формы осуществления права эксцепции. В XX веке в Германии набирает популярность другое понимание права эксцепции, согласно которому это право может быть осуществлено и вне процесса. Подобное понимание объясняется материальной природой эксцепции: как понятие притязания было отделено от понятия иска и выведено из сферы процесса, так и понятию эксцепции следует отречься от процессуальных истоков. Осторожнее аргументирует господствующую точку зрения Д. Медикус: для осуществления эксцепции необходимо волеизъявление; но заявление эксцепции вне процесса создаёт серьёзную презумпцию того, что эксцепиент желает воспользоваться эксцепцией и в процессе.

Несмотря на своё господствующее положение, внепроцессуальная теория, назовём её так, не заслуживает поддержки. В первую очередь такая теория означает устранение понятия эксцепции – она становится простым секундарным правом со слабым эффектом, и ряд сторонников «внепроцессуальной теории» прямо говорит об этом. Если и секундарное право, и право эксцепции могут быть свободно использованы вне процесса, чтобы воздействовать на чужую правовую сферу, в чём же качественное отличие двух этих категорий? Вдобавок мы лишаемся основания относить эксцепцию к возражениям, но, несмотря на это, почти все сторонники «внепроцессуальной теории» излагают учение об эксцепции в одном разделе с описанием возражений ipso iure.

Далее, как справедливо замечает Г. Рот, внепроцессуальная теория отвергает традицию института эксцепции, идущую от римского права и разделяемую историческим законодателем, как недвусмысленно следует из Мотивов. Такая революция, несомненно, должна иметь серьёзные причины. Есть ли они? По всей видимости, таких причин нет, и неудачные попытки их обнаружить только доказывают правоту классического воззрения. Например, Л. Эннекцерус отмечает, что эксцепция может подавлять не только исковой способ реализации притязания, но и неисковой – к примеру, зачёт или самопомощь, а И.С. Горячев видит значение заявления эксцепции вне процесса в исключении просрочки должника-эксцепиента.

Доводу Л. Эннекцеруса следует возразить так: классическому учению была понятна проблема внепроцессуальной реализации права, а потому ещё и римляне выработали правило (действующее, между прочим, ipso iure), согласно которому обязательства, искам из которых может быть противопоставлена эксцепция, не могут быть прекращены путём зачёта (D. 16.2.14) – ведь если такое прекращение возможно, истец может легко обойти эксцепцию ответчика. Запрет зачёта и иных внепроцессуальных средств защиты следует не из осуществления права эксцепции, а из самого наличия этого права. На этой точке зрения стоят и германское, и российское законодательства (§390 BGB, п. 3 ст. 199 ГК). Что же касается попадания эксцепиента в просрочку, то и здесь нет серьёзных причин для допущения эффективного внепроцессуального заявления: практически любой порок, который может затрагивать основной долг и давать эксцепцию, будет распространяться и на негативные последствия просрочки, давая должнику право избежать несправедливого платежа. Подробнее о проблематике просрочки должника будет сказано в части, посвящённой действию эксцепции (подразд. 6.1.2 настоящего исследования).

Нельзя согласиться и с тем частым аргументом сторонников внепроцессуальной теории, что право эксцепции следует аналитически извлечь из процесса так же, как когда-то из процесса Б. Виндшайд извлёк понятие притязания. Даже закрывая глаза на напрашивающийся довод о том, что сам Б. Виндшайд отстаивал классическое понимание эксцепции («Die Einrede im materiellen Sinn des Wortes muß auch im Proceß nothwendigerweise als Einrede auftreten»), следует отметить, что отказ от процессуальной теории означает не просто внешне формальное изменение права эксцепции, а его внутреннюю трансформацию – при таком понимании эксцепция в целом перестаёт быть возражением и становится ближе, например, к праву на отказ от договора.

На основании сказанного, полагаю, следует держаться классического понимания эксцепции и разделить процессуальную теорию. Эксцепция является возражением в форме требования и в качестве такового может быть заявлена лишь в процессе. Найти какие-либо серьёзные основания для того, чтобы допускать эффективное заявление эксцепции вне процесса, вряд ли возможно. В российском положительном праве процессуальная теория закреплена в отношении ключевой эксцепции — возражения об исковой давности — в п. 2 ст. 199 ГК.

 

3.3.2. Эксцепции и дуализм цивилистического процесса

Как известно, гражданский процесс может быть построен по профессиональной (состязательной) или социальной модели. Профессиональный процесс отражает в себе идеалы классического частного права, строго держась принципов независимости и пассивной роли суда, состязательности и диспозитивности процесса. Если сторона не совершает каких-либо процессуальных действий, суд в таком процессе не будет ей подсказывать или подыгрывать, даже если такое упущение происходит из-за незнания стороны. Напротив, в модели социального процесса суд в своём стремлении установить объективную истину и защитить слабую сторону отступается от классических принципов процесса, например, «переквалифицируя» исковое требование – по сути вторгаясь в автономию стороны и осуществляя за сторону её притязание помимо её воли.

В рамках профессионального процесса заявление эксцепции, бесспорно, подчинено свободному усмотрению ответчика. Суд не может ни подсказывать тому, ни тем более заявлять за него эту эксцепцию. Но и социальный процесс не должен менять ничего в рамках этого института. Эксцепция – это такое же средство защиты, как и иск, она точно так же подчинена частной автономии, и как суд не может самостоятельно заявить иск за истца, так и не может он заявить эксцепцию за ответчика. Какими бы ни были притязания социальной модели процесса на изменение принципов гражданского права и процесса, они не должны затрагивать эксцепцию: пока суд не может заявить за истца иск, суд не может заявить и эксцепцию за ответчика.

В этой связи интересно рассмотреть вопрос о соотношении обязанности суда по руководству процессом (§139 ZPO, ч. 3 ст. 9 АПК РФ) и вытекающей из него обязанности давать сторонам указания (Hinweispflicht), который был поднят в германской литературе в связи с эксцепциями. Вопрос может быть поставлен следующим образом: вправе ли судья указать ответчику, который имеет право эксцепции, но не использует его по незнанию, на наличие у него возражения? 

Ответ на вопрос, как справедливо пишет Ф. Якоби в Комментарии Штаудингера, во многом зависит от того, как мы смотрим на роль судьи в рамках процесса. Тот, кто, следуя классическому взгляду, видит в судье пассивного арбитра, будет склонен ответить на этот вопрос отрицательно. Тот, кто желает наделить судью более активной ролью, ответит на вопрос утвердительно. По словам Ф. Якоби, в настоящее время в Германии последняя позиция становится всё более распространённой.

Г. Рот в пользу права суда указать стороне на наличие у неё права эксцепции приводит такой довод: принцип частной автономии в процессе предполагает не только свободу распоряжения своими процессуальными правами, но и возможность осознанного использования этой автономии. Кроме того, ни у кого нет правомерного интереса в том, чтобы одержать победу в процессе за счёт незнания своего оппонента. 

Данные доводы нельзя признать убедительными. Можно помыслить, что там, где сторона прямо обращается к судье с вопросом о том, существует ли, по мнению судьи, у неё конкретное право эксцепции с учётом приведённых этой же стороной обстоятельств, судья может ответить ей, не нарушив принцип беспристрастности (но даже такая позиция располагалась бы в числе крайне дискуссионных). Так, например, ч. 3 ст. 9 АПК РФ обязывает суд разъяснять сторонам их права и обязанности; аналогичная норма закреплена в п. 10 ч. 2 ст. 153 АПК РФ. Однако если вопрос стороны требует иного ответа, кроме как «да» или «нет», полагаю, допустимо однозначно говорить о нарушении принципа состязательности: скажем, если сторона спросит суд, есть ли у неё исходя из материалов дела какая-нибудь эксцепция в принципе. Не должен судья отвечать на вопрос и тогда, когда сторона никак не аргументировала своё предположение, например, не привела доводы о том, что исковая давность истекла.

Что же касается второго довода Г. Рота, и он представляется неубедительным. Действительно, у лица нет правомерного интереса в том, чтобы одержать победу из-за незнания оппонента. Однако у него есть правомерный интерес в том, чтобы его оппонент не получал преимуществ из-за того, что тот нанял плохого представителя, – это вполне может быть квалифицировано как небрежность. Почему мы считаем, что ответчик, не позаботившийся о выборе хорошего представителя, не должен нести риск своего выбора? На мой взгляд, правомерный интерес следует усмотреть не в победе из-за незнания, а в объективной и беспристрастной процедуре судебного разбирательства. Иначе можно было бы с таким аргументом пойти непозволительно далеко: например, почему бы суду самому не вести процесс за неграмотного ответчика, назидательно напоминая истцу, что тот не имеет права победить только из-за отсутствия у ответчика или его представителя достаточного юридического образования.

Таким образом, полагаю, суд не вправе указывать стороне на наличие у неё права эксцепции, если только эта сторона не задаст об этом прямой вопрос с указанием конкретного права эксцепции, представив при этом суду свои доказательства возможности возникновения права эксцепции и юридические аргументы в пользу этого. Любая другая деятельность суда в направлении помощи стороне будет являться нарушением принципа беспристрастности.

 

 

4. Право эксцепции

 

4.1. Основание права эксцепции

Когда к лицу предъявляется материальное требование, как правило, оно будет защищаться возражениями ipso iure – указанием на то, что права на это требование у другой стороны нет. Однако иногда по внутреннему понятию этого права сторона может оказаться управомоченной на требование в противоречии с общими началами гражданского права.

Под внутренним понятием права я понимаю юридический институт, взятый сам по себе, в отрыве от остального гражданского права и его принципов, строгое право этого института. К примеру, из внутреннего понятия волеизъявления следует, что волеизъявление недействительно лишь тогда, когда воли субъекта не было как таковой (vis absoluta, ошибка в изъявлении и т.д.); воля, формально наличествующая, но поражённая неким пороком, сама по себе не сделает сделку ничтожной. В этом смысле право требования из сделки, заключённой под влиянием угрозы, обмана или ошибки, не исключающей наличие воли, существует и может быть применено против обязанного лица; это требование не может быть отражено возражением ipso iure.

Однако гражданское право не исчерпывается обособленными институтами. Эти институты объединены общими принципами, которые связывают их и снимают их односторонность, позволяя учитывать моменты, безразличные для строгого права. Например, конструкция обязательства, как правило, безразлична к течению времени, однако гражданское право как таковое не может его игнорировать – поэтому существует общий для права институт исковой давности. Эти элементы, снимающие односторонность строгого права, составляют справедливость.

Борьба строгого права и справедливости является важной причиной развития положительного права; но это историческое её влияние не исключает догматическую значимость этого противостояния. Справедливость невозможно отождествлять ни с представлениями о социальном благе, ни с экономической эффективностью – это категория юридическая, и в этом качестве она является частью цивилистической догматики, которая определяет её место и степень влияния на формальное право.

Именно к справедливости восходит право эксцепции. Когда строгое право не видит в конкретной ситуации требования и по самому юридическому составу спорного института право не возникло или уже прекратилось, в эксцепции нет нужды. Но когда строгое право признаёт существование права вопреки началам справедливости и формализм должен быть смягчён общими принципами, тогда лицу и даётся для защиты право эксцепции.

Таким образом, основанием в широком, философском смысле права эксцепции является справедливость, которая не сводится к одной лишь национальной aequitati римлян, решавшей возникшие из строгости цивильного права проблемы. Как верно отмечает К. фон Биркмейер, право, будучи системой формальной, всегда будет иметь недостатки, присущие строгому праву (как называет учёный, rigor iuris), которые необходимо будет исправлять при помощи обращения к справедливости. Однако поскольку сама справедливость может быть включена в систему права лишь в форме определённого правового института (т.е., по существу, облачаясь в форму строгого права), может случиться и так, что эксцепция, призванная отстоять справедливость, окажется в конкретных обстоятельствах несправедливой, и тогда уже для устранения одностороннего формализма права эксцепции потребуется другая эксцепция – репликация.

Однако эксцепции основываются не на одной только справедливости, как я постарался доказать в исторической части своего исследования. Наряду с этим основанием у права эксцепции есть другое, куда менее заметное, – это необходимость сохранения внутреннего понятия права, на воспрепятствование осуществлению которого направлена эксцепция. Если бы несправедливость формального права надо было просто устранить по утилитарным соображениям, в эксцепции не было бы никакой надобности – достаточно было бы исправить положение строгого права ipso iure, что для современных правопорядков не составляет особой проблемы. То обстоятельство, что фактическое основание права эксцепции не устраняет ipso iure право истца, является ещё одним доказательством не менее важного назначения права эксцепции – не просто устранение строгого права, а примирение его с требованиями справедливости, их органический синтез. 

Основанием права эксцепции в узком, юридико-техническом смысле является, как правило, некий факт (умысел, обман, истечение срока исковой давности). Может ли основанием права эксцепции быть другое право? Современные германские авторы отвечают на этот вопрос утвердительно, называя эксцепции такого рода несамостоятельными (unselbständige Einrede). Несамостоятельные эксцепции называют способом осуществления (Durchsetzung) другого права, наравне с иском. В Мотивах приводится в пример право на уменьшение цены (Первый проект BGB §§383, 397), которое могло быть реализовано согласно Проекту при помощи притязания или эксцепции; если притязание будет задавнено, исключается и эксцепция. Часть авторов считала несамостоятельной эксцепцией возражения, которые арендатор или обладатель ограниченного вещного права выдвигает против виндикации, однако эта позиция была справедливо отвергнута: иск собственника должен исключаться в этой ситуации ipso iure, поскольку право собственности не было нарушено.

Смысл отдельного выделения несамостоятельных эксцепций состоит в придании им своеобразной акцессорности по отношению к праву, способом реализации которого они являются. В первую очередь, если притязание из основного права задавнено, задавнена будет и эксцепция, которую истец сможет отразить репликацией о давности. Далее, право эксцепции, лежащее в основании несамостоятельной эксцепции, следует судьбе основного права в том смысле, что прекращение этого права влечёт прекращение и права эксцепции; при этом обособленный отказ от такого права эксцепции не допускается.

 

4.2. Юридическая характеристика права эксцепции

Теперь обратимся к юридической характеристике права эксцепции. По своей природе право эксцепции ближе всего к праву на иск в материальном смысле – праву потребовать от суда вынесения судебного решения, которое повлечёт прямо или косвенно материально-правовые последствия. Право эксцепции предоставляет возможность управомоченному заявить требование в процессе, которое суд будет обязан удовлетворить при одновременном соблюдении процессуальных предпосылок.

Право эксцепции относится к потребляемым правам – т.е. правам, которые после своего использования прекращаются (консумируются) и потому могут быть осуществлены лишь единожды.

Право эксцепции будет консумировано лишь в случае начала и завершения судопроизводства – если процесс как бы недействителен (т.е. при недостатке процессуальных предпосылок) и производство по делу прекращается без вынесения судебного решения, право не будет потреблено. Но если эксцепиент не смог доказать своё право и проиграл из-за этого в процессе, даже действительно наличествующее право будет утрачено – такое положение является прямым следствием определения эксцепции в качестве требования. Право потребовать чего-то не является гарантией получения этого – своё требование лицо должно доказать. Понятно, что право эксцепции консумируется и успешным заявлением эксцепции.

Для квалификации права эксцепции важно провести черту между правом эксцепции и секундарным правом. Общими чертами этих видов прав является то, что они относятся к потребляемым правам и реализуются односторонним волеизъявлением, противящимся условиям и срокам. С некоторой долей условности к общим чертам этих видов прав может быть отнесён и преобразовательный эффект их реализации: только преобразовательный эффект эксцепции непосредственно восходит к судебному решению и лишь опосредованно – к волеизъявлению, в то время как реализация секундарного права напрямую ведёт к преобразованию.

Главное отличие, на мой взгляд, между этими видами прав состоит в том, что секундарное право не предполагает какого-либо требования и не требует процессуального заявления для своего эффекта. Далее, право эксцепции акцессорно и негативно по отношению к праву на иск (или праву эксцепции), которому право эксцепции противостоит, – оно прекращается с прекращением права на иск и оказывает лишь негативное преобразовательное воздействие, в то время как секундарное право самостоятельно и может оказывать позитивное, правосозидающее воздействие (например, использование опциона может повлечь возникновение прав требования для стороны). Ещё одним важным отличием, согласно мнению некоторых авторов, является большая свобода лиц в установлении секундарных прав: если стороны в соглашении могут предоставлять друг другу секундарные права, то право эксцепции не может быть создано подобным образом; эта точка зрения, правда, во многом опровергается возможностью установления в договоре exceptio pacti. Наконец, согласно господствующему в германской литературе взгляду, в результате осуществления права эксцепции производится не правоуничтожающий, а правоподавляющий эффект; этот момент целесообразнее обсудить в завершающей части исследования.

Ближе право эксцепции находится к праву на преобразовательный иск: эти категории различаются лишь тем, что первое предоставляет вторичное и зависимое требование управомоченному (возражение), а второе – самостоятельное (иск). Из этого следует, например, что при отказе от иска в рамках процесса эксцепция не будет рассматриваться судом (т.к. она направлена лишь на воспрепятствование удовлетворению иска), а встречный иск – будет. В остальных характеристиках эти права практически идентичны.

В науке германского права предпринимались попытки с помощью абстрагирования вывести некую общую категорию, которая бы охватывала секундарные права, права на преобразовательный иск и права эксцепции. Такую попытку предпринял К. Томале, предложив понятие преобразовательного права в широком смысле. Выделенные им общие признаки данного понятия в целом правильные, однако значение этого общего элемента довольно мало, что ставит под сомнение уместность подобной абстракции. В российской литературе к секундарным правам право эксцепции относит В.Е. Карнушин.

Наконец, право эксцепции является относительным правом – оно существует лишь в отношениях двух индивидуально-определённых субъектов, один из которых является управомоченной стороной, а другой – претерпевающей. В силу отсутствия обязанности у пассивной стороны эксцепционного отношения (в этом вопросе эксцепции аналогичны и секундарным правам, и правам на преобразовательный иск) право эксцепции не может быть нарушено тем, кому противостоит эксцепция.

 

4.3. Возникновение права эксцепции

Право эксцепции возникает в момент накопления юридического состава, предусмотренного для каждого вида эксцепций; до момента его накопления права не существует. Есть один общий элемент, присущий для любого эксцепционного состава: это возникновение права требования у противной стороны – притязания, права эксцепции или права на преобразовательный иск. Пока такого права требования нет, не может быть и права эксцепции. В этом смысле как для притязания, так и для права эксцепции характерна возможность немедленного судебного осуществления.

 

4.4. Прекращение права эксцепции

Прекращается право эксцепции в силу различных оснований. Главным из них является консумпция права (успешная или безуспешная), о которой уже было сказано выше. Другим является прекращение права требования (в результате, например, отказа от права требования или удовлетворения лежащего в его основании субъективного права и т.д.), против которого дана эксцепция: в этом проявляется акцессорность права эксцепции, которое не способно существовать вне противопоставления праву требования. Например, возражение об исковой давности против обязательственного притязания прекратится, когда обязательство будет исполнено: здесь вместе с долгом отпадёт притязание, а вместе с притязанием – право эксцепции.

К этому случаю стоит приравнять и прекращение более отдалённого от эксцепции требования. Например, истец утратит право выдвигать replicatio pacti против эксцепции ответчика, если ответчик исполнит долг, из которого возникло притязание: здесь также сначала прекратится обязательство, в силу чего прекратится притязание, за ним право эксцепции, а уже за ним и право репликации.

Далее, право эксцепции прекращается, если в праве требования произошло правопреемство, а эксцепция имеет личный характер (доступна либо только определённому лицу, либо только против определённого лица).

Наконец, как и от всякого права, от права эксцепции можно отказаться посредством распорядительной сделки по отказу. Рассмотрим это основание подробнее. Отказ от возникшего права эксцепции можно представить на четырёх стадиях: до процесса, в рамках производства в суде первой инстанции до вынесения судебного решения, в проверочных инстанциях, в ходе исполнительного производства. Допроцессуальный отказ является классическим случаем отказа от права – так как право эксцепции является субъективным правом, а от субъективных прав их субъект может отказываться, эксцепиент вправе отказаться от своего права полностью и бесповоротно.

Что касается отказа от права эксцепции в рамках процесса до вынесения судебного решения, то он должен быть допущен в силу принципа диспозитивности гражданского процесса. Эксцепция является заявляемым в процессе требованием и относится потому к сфере автономии управомоченного лица и не может быть удовлетворена судом помимо воли эксцепиента. Следовательно, отказ от права эксцепции должен допускаться в процессе так же, как допускается отказ от иска; аналогия здесь хорошо отражает существо дела: «reus in exceptione actor est» (D. 44.1.1).

Во время рассмотрения дела в проверочных инстанциях отказ от права эксцепции допустим только на стадии апелляционного обжалования, т.е. до вступления решения суда в законную силу. Здесь следует выяснить, в каком отношении стоит вынесение судебного решения к эксцепции. Если заявление эксцепции не повлияло на судебное решение (к примеру, в силу недоказанности), судебное решение не подлежит изменению. Если эксцепция была заявлена, но против неё была эффективно выдвинута репликация, суд вышестоящей инстанции должен будет изменить судебное решение и исключить указание на удовлетворение репликации и отказ в удовлетворении эксцепции. И только если эксцепция предрешила исход дела, судебное решение будет изменено на полностью противоположное – оно станет в пользу не эксцепиента, а другой стороны.

Наконец, отказываться от права эксцепции на стадии исполнительного производства недопустимо. Не потому, конечно, что на этой стадии не действует принцип диспозитивности. Он всё так же действует, но предмет этой диспозитивности иной, чем на судебной стадии. Таким предметом выступает не предмет тяжбы, а предмет присуждения (Vollstreckungsgegenstand). Заявление и отказ от эксцепции – это распорядительные действия в отношении предмета тяжбы, которые на стадии исполнительного производства уже становятся невозможны.

Таким образом, отказ от права эксцепции допустим на трёх стадиях: до начала судебного процесса, до вынесения судебного решения и на стадии апелляционного обжалования. Внепроцессуальный отказ предполагает отказ от нереализованного права эксцепции, процессуальный – как от самого права, так и от сделанного процессуального заявления. При этом отказ на стадии обжалования может повлечь изменение принятого судебного решения. На стадии исполнительного производства отказ от права эксцепции невозможен.

Особую специфику приобретает отказ от права эксцепции в германской науке, в которой господствующее мнение допускает внепроцессуальное осуществление этого права. Отказ от неосуществлённого права эксцепции считается допустимым на общих началах автономии воли. Что же до отказа после осуществления права эксцепции, таким отказом лицо устраняет наступивший эффект возражения – подавленность притязания. По мнению Й. Нойнера, это свидетельствует о том, что эксцепция не является потребляемым правом в отличие от секундарных прав, отказ от которых невозможен после их использования.

По справедливому мнению К. Томале, после осуществления права эксцепции односторонний отказ от совершившегося преобразования не должен допускаться, т.к. он затрагивает права третьих лиц, что может иметь значение при банкротстве. Должник, отказывающийся от осуществлённой эксцепции, de facto увеличивает свои долги, а кредитор, отказывающийся от осуществлённой репликации, de facto отказывается от своего актива. Вернее будет утверждать, что после совершившегося преобразования спорная правовая реальность выходит из-под власти управомоченного, а потому от права эксцепции, пришедшего в действие, отказаться уже невозможно. Из этого права не следует, что осуществимость (Durchsetzbarkeit) притязания всегда и всецело будет в усмотрении эксцепиента. Подобно тому, как право на отказ от договора не есть одновременно право на его восстановление, а право на зачёт – право на восстановление обязательств, право эксцепции – не право на восстановление чужого права требования.

Согласно позиции, отстаиваемой Г. Ротом, отказ от допроцессуального заявления эксцепции допустим свободно потому, что такое заявление есть лишь юридически неэффективное предупреждение о том, что лицо намерено заявить эксцепцию в суде. Соглашаясь с этим, я могу лишь указать, что в таком случае об отказе stricto sensu здесь не идёт речь, этот отказ – не распорядительная сделка.

Обратимся теперь к тем обстоятельствам, которые не влекут прекращение права эксцепции.

 

4.5. Подлежат ли эксцепции давности?

На вопрос, подлежат ли эксцепции давности, существует два возможных ответа, которые обозначаются двумя поговорками: либо давность не признаётся вообще («quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua»), либо признаётся для тех эксцепций, которые конкурируют с исками («tant dure l’action, tant dure l’exception»). Господствующее мнение в Германии допускает давность для несамостоятельных эксцепций, отвергая её для самостоятельных. На мой взгляд, позиция, полностью отрицающая давность эксцепций, как представляется, более соответствует существу дела. Подтверждение этому может быть найдено в основаниях института давности.

В источниках о неприменении давности к эксцепциям убедительно говорит Павел применительно к exceptio doli:

 

 

D. 44.4.5.6. Non sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem tempore danda est: nam haec perpetuo competit, cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo iure, is autem cum quo agitur non habeat potestatem, quando conveniatur.

D. 44.4.5.6. Из того, что иск о (злом) умысле ограничивается определенным сроком, не следует, что на тот же период должна предоставляться и эксцепция: она ведь принадлежит (ответчику) постоянно, ибо именно во власти самого истца (решить), когда он воспользуется своим правом, а не во власти того, к кому предъявляется иск, (решать), когда быть призванным к суду.

 

Что касается телеологии исковой давности, этот институт введён ради нескольких целей. Главная среди них состоит в защите должника, который мог со временем утратить доказательства своих возражений, от «вторжений из прошлого» со стороны истца, который мог пожелать воспользоваться его нерадивостью, специально оттягивая тяжбу и с расчётом сохраняя выгодные для себя документы. Другой (хотя и вторичной) целью является прекращение старинных споров: «interest rei publicae ut sit finis litium». Наконец, могут говорить о неком наказании за нерадивость истца, не позаботившегося о защите своего интереса своевременно. 

Ни одна из этих целей не может быть достигнута распространением давности на эксцепции. Поскольку истец сам начинает тяжбу, он не может обвинять ответчика в том, что тот коварно вспомнил о требовании из прошлого и застал врасплох истца, давно утратившего документы: раз истец инициировал спор, он сам провозгласил себя готовым отстаивать свою позицию, да и о коварстве ответчика не может быть и речи, ведь он прибегнул к своему требованию лишь для защиты, а не для нападения. Максима «interest rei publicae ut sit finis litium» и доводы о нерадении заявителя также не могут быть здесь применены, поскольку начинать спор или нет – от эксцепиента не зависит. Таким образом, для применения давности к эксцепциям нет оснований.

Справедливы ли эти аргументы по отношению к таким эксцепциям, которые конкурируют с исками? Сильное возражение против выведения этих эксцепций из-под действия давности приводит Р. Сальман: слова Павла в D. 44.4.5.6 a contraria могут как раз свидетельствовать в пользу распространения давности на эксцепции при конкуренции иска и эксцепции, т.к. вчинить конкурирующий иск эксцепиент как раз мог. Однако это возражение неубедительно.

Здесь стоит обратить внимание на некоторую тщетность и произвольность давности любой эксцепции. Допустим, что в правопорядке установлен трёхлетний общий срок исковой давности, а конкурирующие иск и эксцепция подчиняются сокращённому – двухлетнему. В этом случае истцу репликация о давности против эксцепции ответчика может помочь лишь в небольшой период времени: после истечения срока давности по иску и эксцепции ответчика (после истечения двух лет), но до истечения срока давности по иску самого кредитора (до истечения трёх лет). После истечения трёх лет ответчик сможет воспользоваться эксцепцией об исковой давности, которая уже бесспорно не задавнивается.

Получается, что, допуская давность эксцепции, законодатель фактически определяет совершенно произвольный промежуток времени, в который истец может реализовать своё притязание. В первое время истцу будет препятствовать эксцепция ответчика, спустя какое-то время эта эксцепция окажется задавненной и истец сможет победить в процессе; однако открывшаяся возможность будет недолгой, и спустя ещё какое-то время истец снова окажется в проигрыше, на этот раз из-за эксцепции о давности.

Таким образом, полагаю, в вопросе о давности эксцепций следует присоединиться к мнению Ф.К. фон Савиньи и Г.Ф. Пухты, отрицавших применение давности к любой эксцепции.

 

4.6. Обязательство не заявлять эксцепцию

В отличие от отказа от права эксцепции не ведёт к прекращению этого права обязательство не заявлять эксцепцию (pactum de non excepiendo). Такое обязательство не лишает эксцепиента права и не препятствует ему в реализации этого права путём заявления в суде своего возражения, однако позволяет квалифицировать такое предъявление в качестве нарушения обязательства с вытекающим из этого правом кредитора на возмещение убытков. Против такой эксцепции также может быть заявлена репликация из соглашения (т.н. replicatio pacti), т.к. эксцепиент умышленно отступается от обязательства. 

Pactum de non excepiendo должен считаться допустимым как исходя из общего принципа свободы договора и допустимости негативных обязательств, так и a maiori ad minus – раз возможен отказ от права эксцепции, то уж тем более допустимо простое обязательство его не использовать. Правда, спорно, может ли такое соглашение быть заключено в ситуациях, где предоставление права на выдвижение эксцепции представляет собой существо отношений: в первую очередь в поручительстве (п. 5 ст. 364 ГК), в котором право поручителя выдвигать эксцепции, аналогичные тем, что есть у должника, вытекает из необходимого для обеспечения начала акцессорности. В таких ситуациях следует признавать pactum de non excepiendo ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования (п. 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») и практически нивелирующее акцессорность поручительства соглашение. Правда, думается, что оно всё же должно быть действительным в той части, в которой обязательство по непредъявлению эксцепций касается возникших к моменту соглашения прав эксцепции, индивидуально названных в соглашении. Такое исключение должно допускаться, несмотря на принцип акцессорности по логике a maiori ad minus: ведь даже поручитель может отказаться от конкретного права эксцепции, которое ему предоставлено против кредитора.

 

4.7. Обязанность по раскрытию права эксцепции

В ряде случаев российское законодательство устанавливает обязанность по раскрытию доступных должнику возражений под страхом их утраты. Можно ли согласиться с такой позицией законодателя?

На мой взгляд, подобная санкция не может быть оправданна. Первая норма, наиболее вопиющая, закреплена в предложениях втором и третьем ст. 386 ГК. Согласно этой норме, должник может утратить свои эксцепции, если не раскроет их цессионарию в разумный срок. Об этой норме было сказано много красочных слов, и все они высказаны справедливо: эта «нелепая норма», которую «с точки зрения добра и справедливости <…> невозможно оправдать», чья «цивилистическая несостоятельность налицо», нарушает главное правило учения о цессии: уступка не может ухудшать положение должника. Даже если бы мы ничего не знали о цессии, правильное решение легко бы выводилось из одного понятия правопреемства – оно представляет собой перемену лиц и ничего более: изменение правоотношения, тем более такое серьёзное, как возложение обязанности по раскрытию имеющихся прав, не может быть следствием правопреемства, это юридически невозможно в той же мере, в какой невозможно передать больше прав, чем имеешь. И тем более абсурдно наказывать утратой возражений за нарушение этой обязанности.

Другой верный аргумент приводит И.С. Горячев: обязанность по раскрытию возражений должником цессионарию равносильна в своей абсурдности тому, как если бы Ахиллес был обязан указывать каждому троянскому воину на свою пяту; в гражданском праве, проникнутом духом индивидуализма и эгоизма, простирающимся вплоть до границ злого умысла, нет места подобным альтруистичным подсказкам кредитору о том, каким лучшим образом ему следовало бы заявить иск, чтобы обойти твои возражения.

Другой закреплённый в действующем российском праве случай обязанности по раскрытию имеющихся у должника прав эксцепции – это отношения поручительства. Cогласно п. 1 ст. 366 ГК, должник, не раскрывший поручителю свои возражения, не вправе выдвигать их против поручителя, если последний в порядке суброгации приобретёт от кредитора право требования к должнику. В первую очередь необходимо заметить, что норма касается только эксцепций, возражения ipso iure не могут быть утрачены, поскольку они и не принадлежат должнику как некое самостоятельное право. Что касается самой нормы, я бы не стал оценивать её столь позитивно, как это делает И.С. Горячев. Эта норма страдает тем же недостатком, что и ст. 386 ГК: правопреемство сопряжено с утратой права эксцепции. Сомнительно и то, что подобная ответственность не обусловлена ни виной должника, ни даже возможным знанием об имеющихся у него правах эксцепции.

И.С. Горячев не видит в безусловности лишения должника его прав проблемы, ведь «коль скоро поручитель лишается средства защиты от несправедливого осуждения, правопорядок не может предоставить его должнику, ведь тем самым мы нарушаем баланс интересов сторон, предоставляя одной стороне необоснованно больше прав, чем другой». Получается, раз поручитель был несправедливо присуждён, теперь следует несправедливо присудить и должника – вот такая выходит ars boni et aequi. Рассуждению И.С. Горячева присущ ещё и другой недостаток: поручитель не лишён права эксцепции, о котором его не уведомил должник, ведь такое право у него возникает в силу закона (п. 1 ст. 364 ГК), а не по воле должника. Неуведомлённый поручитель имеет право, хотя и не знает о нём – никто не препятствует ему и самостоятельно обнаружить спорную эксцепцию. В конце концов, риск того, что обладатель права по своему незнанию о праве не осуществляет его, должен лежать на самом обладателе права, а не на третьих лицах.

Здесь следует, правда, оговориться. В ситуации, когда должник сам привлёк поручителя и не раскрыл ему права эксцепции, о которых ему было известно, имеются основания говорить об умысле с его стороны – и тогда поручителю следует предоставить репликацию против эксцепции, которую должник выдвинет против обратного требования. Однако умысел невозможно усмотреть в ситуации, когда поручитель привлечён кредитором или принял поручительство по собственным соображениям, – ведь в данном случае между ним и должником нет тех договорных отношений, в силу которых должник обязан был бы раскрывать поручителю доступные ему эксцепции.  Поручитель будет здесь совершенно независимым лицом, о чьих интересах должник не обязан каким-либо особенным образом печься. И вне всяких сомнений, об умысле не может идти и речи тогда, когда должник не знает о праве эксцепции, которое он не раскрывает поручителю.

Схожим образом – через репликацию – следует разрешать споры, возникающие в связи с нарушением обязанности по раскрытию прав эксцепции, установленной договором. Если такая обязанность по раскрытию умышленно не исполняется, против нераскрытой эксцепции должна даваться репликация.

Таким образом, утрата права эксцепции ввиду его нераскрытия является мерой несоразмерной, чересчур строгой к эксцепиенту. Эксцепция – это средство, с помощью которого правопорядок достигает справедливости при разрешении споров. Было бы неправильно «обменивать» такое средство на «стимул к коммуникации».

 

4.8. Может ли возражение быть для одних субъектов эксцепцией, а для других – возражением ipso iure?

Последний вопрос, который я бы желал рассмотреть в этом подразделе, касается допустимости конструирования одного и того же возражения в качестве возражения ipso iure или эксцепции в зависимости от субъектного состава обязательства. Например, по действующему российскому праву возражение из ст. 333 ГК является эксцепцией в отношениях коммерсантов и возражением ipso iure в отношениях некоммерсантов.

Не касаясь теоретической обоснованности выделения коммерческого права из права гражданского, полагаю, что дифференциация режима возражения исходя из субъектного состава является идеей странной и нежелательной. Это доказывается попыткой применения к мерцающему возражению норм о правопреемстве, происходящем между коммерсантами и некоммерсантами: превращение эксцепции в возражение ipso iure является прекращением или уменьшением притязания, что странно видеть при перемене лиц, которое не должно затрагивать само содержание правоотношения; а превращение возражения ipso iure в эксцепцию вообще будет предполагать, по-видимому, проспективное воскрешение притязания, допустимость чего под большим вопросом.

Разберём на примере. У коммерсанта имеется долг по неустойке в размере 100, хотя соразмерны убыткам кредитора из этих 100 только 30. Если долг по неустойке будет переведён на потребителя, размер притязаний автоматически уменьшится до 30. Но если долг будет переведён снова на коммерсанта, кредитор уже не сможет вновь обрести полноценное притязание, и ст. 333 ГК будет применяться судом ex officio. К тому же итогу мы придём, если требование из неустойки изначально было направлено на некоммерсанта, а затем должником стал коммерсант.

Таким образом, придание одной и той же норме действия ipso iure в одних отношениях и действия ope exceptionis в других представляется явлением аномальным. Проблемы такого дифференцированного действия проявляются при анализе возможного правопреемства в обязательстве. Непонятна при этом и принципиальная установка самой дифференциации: содержание обязательства, а тем более денежного обязательства, не зависит от его субъектного состава. Совершенно неясно, почему один и тот же порок в одном и том же обязательстве даёт в одних ситуациях возражение ipso iure, а в других – эксцепцию, если действие порока мы определяем исходя из содержания обязательства. Тем более странно видеть эту дифференциацию с учётом того, что по своему результату эксцепция практически не отличается от возражения ipso iure, – в обоих случаях часть неустойки, несоразмерная убыткам кредитора, не будет взыскана, поэтому некоммерсант не может утверждать, что законодатель не позаботился о его интересах.

 

5. Преемство в праве эксцепции

Из права эксцепции вытекает двустороннее отношение: одна сторона (активная сторона эксцепции) вправе потребовать отказать в удовлетворении самого по себе обоснованного требования, а другая сторона (пассивная сторона эксцепции) вынуждена претерпевать это.

В подавляющем большинстве случаев право эксцепции допускает правопреемство: в рамках обязательственного правоотношения это право выступает таким же составляющим элементом обязательства, как притязание, и должно переходить в рамках перехода права требования или долга от одного лица к другому. Для преемства в праве эксцепции не стоит вопрос интереса потенциального правопреемника, который важен для перехода права на оспаривание, – эксцепция даётся только тому, кто будет претерпевать обоснованное требование, так что невозможно представить себе ситуацию, чтобы для эксцепиента было бы безразлично, есть ли у него эксцепция или нет.

При рассмотрении допустимости преемства в праве эксцепции римские юристы разделяли преемство на активной и пассивной стороне эксцепции.

 

5.1. Преемство на активной стороне эксцепции

Активно вещными эксцепциями (exceptiones rei cohaerentes) назывались те, в которых допускалось преемство на активной стороне права эксцепции, активно личными эксцепциями (exceptiones personae cohaerentes) – те, в которых преемство не допускалось. Первый вид эксцепций был общим правилом, второй – исключением.

Примером активно личной эксцепции в римском праве была exceptio quod facere possit (D. 44.1.7), суть которой сводилась к ограничению ответственности в особо личных отношениях. По свидетельству В.В. Ефимова, это возражение давалось не столько из милости к должникам, сколько ради сохранения добрых нравов.

Например, за эмансипированным сыном признавалось право начать тяжбу против отца, но поскольку разорение отца из-за иска сына было противно нравственному чувству римлян, претор давал тому эксцепцию, формально признавая обоснованность иска. Та же эксцепция применялась в отношениях супругов, патрона и вольноотпущенника, товарищей в societas omnium bonorum. Своеобразный отголосок такой эксцепции, вероятно, можно усмотреть в п. 2 ст. 81 СК РФ, который позволяет уменьшать размер причитающихся алиментов, взыскиваемых на несовершеннолетних детей.

Куда более интересным случаем была эксцепция из личного пакта (pactum in personam). Павел в третьей книге «Комментариев к эдикту» приводит следующий пример:

 

 

D. 2.14.21.1. Et si in rem paciscatur, proderit domino et heredi eius pacti conventi exceptio: quod si in personam pactum conceptum est, tunc domino doli superest exceptio.

D. 2.14.21.1. Если будет заключено вещное соглашение, то эксцепция из соглашения принесет пользу и хозяину, и его наследнику. А если соглашение личное, тогда хозяину остается эксцепция из обмана.

 

Личным пактом назывался пакт, из которого преимущества могла приобрести только договаривающаяся сторона, но не её наследники или поручители. Являлся ли заключённый пакт пактом in personam или in rem (из него могли получить эксцепцию и третьи лица), решалось посредством толкования.

Для анализа применимости такого рода эксцепций в современном праве построим модельный казус. Представим, что кредитор и должник по основному договору заключили соглашение, по которому кредитор обязался не предъявлять иск. Вопрос состоит в том, могут ли стороны сформулировать это соглашение так, чтобы оно шло на пользу должнику, но не его правопреемникам, т.е. чтобы правопреемники должника не приобрели эксцепцию из соглашения (exceptio pacti de non petendo) против иска кредитора.

Начнём с того, что преемство в позиции должника не должно влечь утрату каких-либо возражений, существующих в рамках обязательства, – это ясно вытекает из самого понятия правопреемства. Однако данное правило не предрешает, относится ли к корпусу долга, в котором происходит правопреемство, позиция кредитора в дополнительном негативном обязательстве, т.е. право требовать непредъявления иска, и вытекающее из неё право эксцепции.

Полагаю, что, по общему правилу, позиция кредитора в таком соглашении должна передаваться вместе с долгом, ведь этот договор является дополнительным соглашением к основному договору, у него нет самостоятельного назначения и он направлен только на модификацию отношений сторон основного обязательства.

Могут ли стороны договориться иначе – так, чтобы в дополнительном обязательстве не происходило правопреемства при правопреемстве в основном обязательстве?

Вопрос о допустимости создания обязательства, являющегося строго личным по соглашению сторон, выступал предметом многочисленных споров в рамках учения о цессии: может ли специальная оговорка сторон о непередаваемости права требования сделать правопреемство невозможным? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос утвердительно, защищая принцип автономии воли, другие – отрицательно, подчёркивая императивность правил о режиме объектов гражданских прав.

Я склоняюсь к первой позиции. Стороны договора – творцы обязательства – могут сконструировать его таким образом, чтобы не допустить правопреемства. Германский автор Штегеманн верно обращает внимание на то, что в договорном обязательстве должник является должником только потому, что изъявил на то волю. Стало быть, если воля была изъявлена должником в форме «Я желаю быть только твоим должником», допустимость правопреемства вступила бы в противоречие с автономией должника, который оказался бы связан обязательством помимо какой-либо воли и вины. Аналогия, которую проводят некоторые с вещами, относительно которых ограничить распоряжение невозможно, вряд ли удачна, ведь вещи существуют до соглашения, а договорные обязательства создаются волей сторон.   

Если мы считаем, что стороны могут своим соглашением придать обязательству строго личный характер и исключить возможность правопреемства, такой характер стороны могут придать и дополнительному обязательству не заявлять иск. Тем самым должник и кредитор сделают эксцепцию из дополнительного соглашения активно личной: при правопреемстве в основном обязательстве стороны в дополнительном соглашении останутся теми же либо это соглашение прекратится со смертью или ликвидацией стороны.

Среди активно личных эксцепций, актуальных в современном праве, можно упомянуть также германские эксцепции наследника об ограниченной ответственности (§1990 BGB) и об отсрочке обращения взыскания (§§2014, 2015 BGB).

Допустимо ли возражение из абз. 2 п. 1 ст. 1175 ГК рассматривать как эксцепцию – вопрос спорный. С одной стороны, судебная практика считает все долги сверх стоимости активов наследства прекратившимися невозможностью исполнения, что, строго говоря, не следует из текста абз. 2 п. 1 ст. 1175 ГК. С другой стороны, в настоящий момент признано, что поручитель отвечает по долгам наследодателя без возможности ссылаться на ограничение ответственности. Но раз это так, мы не можем говорить о прекращении обязательства наследника, ведь тогда бы и поручитель отвечал в ограниченном объёме в силу принципа акцессорности. Стало быть, абз. 2 п. 1 ст. 1175 ГК – это не возражение ipso iure. А раз эта ссылка является эксцепцией и недоступна поручителю (lex specialis по отношению к п. 1 ст. 364 ГК), её следует квалифицировать в качестве активно личной эксцепции – личный характер препятствует не только привативному, но и кумулятивному преемству (об этом прямо говорит Павел в D. 44.1.7, приводя в пример поручительство), о чём подробнее будет сказано ниже.

Таким образом, как правило, эксцепции являются активно вещными, т.е. допускающими преемство на стороне лица, управомоченного на заявление эксцепции. Исключение из этого правила может вытекать из тесной связи эксцепции с личным положением должника либо, когда речь идёт об особой эксцепции из соглашения (exceptio pacti), из специальной оговорки сторон о личном характере.

 

5.2. Преемство на пассивной стороне эксцепции

Рассмотрим теперь вопрос преемства на пассивной стороне эксцепции. В этом вопросе также считалось общим правилом, что эксцепция может быть противопоставлена любому лицу, управомоченному по притязанию, не только первоначальному кредитору (in rem). Это, правда, оспаривается Г.Ф. Пухтой, считающим, что общим правилом была эксцепция пассивно личная (in personam), и только в силу исключения при наличии специального правоотношения между истцом и его правопредшественником. Думается, что более правильной будет всё же позиция, занимаемая Ф.К. фон Савиньи: любое ограничение правопреемства на пассивной стороне эксцепции означает, по существу, что должник ставится в худшее положение из-за того, что произошла перемена лиц на стороне кредитора, а такие ситуации должны быть экстраординарными.

В римском праве главными фрагментами, на примере которых обсуждается проблематика, являются D. 44.4.4.27 и D. 44.4.4.31 (из «Комментариев к эдикту» Ульпиана).

 

D. 44.4.4.27. De auctoris dolo exceptio emptori non obicitur. Si autem accessione auctoris utitur, aequissimum visum est ei, qui ex persona auctoris utitur accessione, pati dolum auctoris: et peraeque traditur rei quidem cohaerentem exceptionem etiam emptori nocere, eam autem, quae ex delicto personae oriatur, nocere non oportere.

D. 44.4.4.27. Эксцепция об умысле продавца покупателю не препятствует. Если же он пользуется принадлежащим продавцу приращением (к вещи), то представляется наиболее справедливым, чтобы тот, кто от имени продавца пользуется приращением, претерпевал последствия умысла продавца. И равным образом передают, что эксцепция, связанная именно с вещью, препятствует и покупателю, а та, что вытекает из правонарушения лица, (покупателю) препятствовать не должна.

D. 44.4.4.31. Auctoris autem dolus, sicut diximus, emptori non obicitur. Sed hoc in emptore solo servabimus: item in eo, qui permutaverit vel in solutum accepit: item in similibus, qui vicem emptorum continent. Ceterum si noxae deditus quis sit, Pomponius putat passurum exceptionem, quam ille pateretur, qui noxae dedit. Proinde ex quacumque alia causa, quae prope lucrativam habet adquisitionem, quaesisse quis videatur, patietur exceptionem doli ex persona eius, in cuius locum successit: sufficit enim, si is, qui pretium dedit vel vice pretii, cum sit bona fide emptor, ut non patiatur doli exceptionem ex persona auctoris, utique si ipse dolo caret. Ceterum si ipse dolo non careat, pervenietur ad doli exceptionem et patietur de dolo suo exceptionem.

D. 44.4.4.31. Умысел же продавца, как мы сказали, покупателю не препятствует. Но мы будем придерживаться данного (правила) лишь в отношении покупателя, равно как и того, кто получил (что-либо) в обмен или во исполнение (обязательства), а также в отношении подобных (им лиц), занимающих место покупателей. В иных случаях, (например) если кто-то выдан ноксально, Помпоний полагает, что (получатель) может быть подвергнут эксцепции, которой может быть подвергнут и тот, кто ноксально выдал. Поэтому из какого бы иного основания, близкого к безвозмездному приобретению, ни считалось, что кто-либо приобрел, он может быть подвергнут эксцепции об умысле того, на чье место он заступил. Ведь достаточно, если тот, кто уплатил цену или что-либо вместо цены, являясь добросовестным приобретателем, не может быть подвергнут эксцепции о (злом) умысле отчуждателя, по крайней мере, если сам (злого) умысла не имеет. Иначе, если он сам не без умысла, он подпадет под эксцепцию об умысле (продавца) и может быть подвергнут эксцепции о своем (собственном) умысле.

 

Один из примеров, в рамках которого раскрывается данное правило, Ульпиан приводит в D. 44.4.4.28: A является наследником B по закону, а С – по завещанию; если A со злым умыслом убедил C не принимать наследство, и C не принял, и после этого наследство принял A и продал его D, то иск D о выдаче наследства не может быть устранён владеющим C эксцепцией об умысле, поскольку D заплатил за наследство цену. В первую очередь следует понять, какой иск заявляет D к C. Вряд ли этот иск обязательственный, ведь продал вещь не C, а A, и только у A есть долг по передаче наследства. Стало быть, иск вещный, D стал собственником и истребует у C владение наследством.

О вещных исках речь идёт и в D. 44.4.4.29, где описывается следующая ситуация: A получил право собственности на основании дарения или легата от B, против которого у ответчика-владельца C имелась эксцепция об умысле; и на вопрос, будет ли эксцепция C противопоставляться A, Помпоний и Ульпиан отвечают утвердительно, подчёркивая, что A получил право на безвозмездном основании.

Попробуем применить эту логику вне вещных споров. Возьмём две ситуации: A является кредитором B, и у B есть против A какая-либо эксцепция; в первой ситуации субъективно добросовестный C становится правопреемником A в результате наследования или дарения права требования (безвозмездное основание), во второй – в результате купли права требования (возмездное основание). Спрашивается, разве у современного юриста могут быть сомнения в том, что в обоих случаях B сохранит своё возражение против C? Думаю, нет: правопреемство на стороне кредитора не может ухудшить положение должника в обязательстве. 

Таким образом, D. 44.4.4.27 вряд ли может быть полезна при уяснении феномена пассивно личных эксцепций. Другой пример пассивно личной эксцепции приводит, правда, без ссылки на источники, Ю. Барон: это активно личная эксцепция в виде ссылки на beneficium competentiae. Этот термин имеет долгую историю и охватывает множество явлений как в самом римском праве, так и вне его. Если пытаться дать какое-то общее определение beneficium competentiae, удачнее всего будет такая дефиниция: это привилегия, которой ограничивалась ответственность должника в силу либо его особого статуса, либо особого правоотношения между должником и кредитором.

Попробуем представить себе современный аналог этой ситуации. Согласно п. 2 ст. 81 СК РФ, родитель вправе выдвинуть против требующего уплаты алиментов ребёнка эксцепцию о своём материальном состоянии. Будет ли эта эксцепция доступна против другого кредитора, если ребёнок решит уступить спорное право требования?

Сам вопрос уступки алиментного права требования дискуссионен, несмотря на довольно категоричный характер ст. 383 ГК. В частности, данная норма может быть истолкована в том смысле, что уступке и вообще любому правопреемству противится обязательственное отношение вообще, обязательство в широком смысле, а конкретное право требования об уплате 100 за июль 2025 года уступлено быть может, оно составляет обычный денежный долг. Допустим для целей настоящего исследования и не предрешая этот вопрос по существу, что так оно и есть, и кредитор в алиментном обязательстве может уступить право. Спрашивается, должен ли цессионарий претерпевать эксцепцию об ограниченной ответственности плательщика? Изменится ли ответ, если правопреемство на стороне кредитора произойдёт в порядке наследования? В допустимости последнего сценария куда меньше сомнений исходя из п. 1 ст. 1183 ГК.

Первый ответ, который предлагает юридическая интуиция, будет положительным. Не может правопреемство ухудшать положение должника. Но всегда ли это так? Кажется, что отношения между кредитором и должником могут предполагать права и обязанности, которые вытекают не только из обязательства, но и из особенностей статуса сторон. В совокупности получающееся правоотношение состоит из тех позиций, которые относятся к обязательству, и тех, которые относятся к статусу: если последние переходят в порядке правопреемства, «статусные» права и обязанности не включаются в корпус обязательства и не переходят при уступке, переводе долга, наследовании и т.д. Замечу, что данная логика нашла отражение в абз. 2 п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки», который допускает, что цессия может de facto ухудшить положение должника, если у цессионария появятся особые привилегии в силу статуса потребителя.

На мой взгляд, эксцепция об уменьшении размера долга по алиментам относится именно к таким «статусным» правам: как с активной, так и с пассивной стороны. Если отец, обязанный по алиментному обязательству заплатить дочери 100, может в силу личных отношений требовать от дочери принятия во внимание его материального положения, то у постороннего лица особых нравственных обязанностей, учитываемых правом, перед отцом нет, чтобы проявлять к нему подобное милосердие. Иными словами, эксцепция отца здесь будет действовать только против дочери, но не против иных лиц – будет пассивно личной.

Здесь важно подчеркнуть, что такое решение не отходит от максимы, что цессия не может ухудшить положение должника. Привилегия об ограничении ответственности должника здесь относится не к самому обязательственному отношению, а является проявлением статуса родителя. Привилегия не входит в корпус долга, а потому нельзя сказать, что должник здесь какое-либо возражение утрачивает, – лишь привилегия, принадлежащая строго дочери, а не абстрактному должнику, перестала быть актуальной.

Исходя из сказанного, думаю, допустимо говорить, что лишь против иска ребёнка родитель может просить об уменьшении размера присуждаемых алиментов, но не против иска цессионария или наследника. В этом смысле эксцепция будет пассивно личной.

Эксцепция об учёте имущественного положения в алиментных правоотношениях основана на законе. Может ли стать пассивно личной эксцепция в силу соглашения? Разберём тот же модельный казус: кредитор и должник по основному договору заключили соглашение, по которому кредитор обязался не предъявлять иск. Спрашивается, могут ли стороны сформулировать это соглашение так, чтобы должник мог противопоставить возражение только против кредитора, но не против его правопреемников?  

Выше мы рассмотрели обратную ситуацию. Exceptio pacti производна от дополнительного соглашения, а значит, речь идёт о том, может ли это дополнительное обязательство не заявлять иск быть составлено так, что он будет строго личным на стороне должника по такому дополнительному обязательству, т.е. так, чтобы только этот должник, но никто другой не нёс обязанность не заявлять иск.

На мой взгляд, утвердительный ответ здесь куда более очевиден. Правопорядок не только допускает придание такого личного характера обязательству на стороне должника, но и во многом отталкивается от этой идеи, что хорошо видно при сравнении цессии и перевода долга: если кредитор может уступить свою позицию без согласия должника, должник обязан непременно получить согласие кредитора на перевод долга.

Таким образом, по общему правилу эксцепции являются пассивно вещными, т.е. допускают правопреемство на стороне лица, вынужденного претерпевать эксцепцию. Исключения из этого правила могут вытекать либо из связи права эксцепции с личностью, либо, когда речь идёт об эксцепции из соглашения (exceptio pacti), из специальной оговорки сторон.

 

5.3. Допустима ли изолированная уступка права эксцепции?

Другой вопрос, который я бы хотел рассмотреть в рамках этого параграфа, касается допустимости изолированной уступки права эксцепции управомоченным лицом. При обсуждении правопреемства выше мы обсуждали казусы, когда право эксцепции в силу принципа акцессорности молчаливо переходит новой пассивной стороне требования.

Возможно ли, чтобы право эксцепции было передано третьему лицу, т.е. тому, кто не обязан по притязанию или не будет претерпевать преобразовательный иск и эксцепцию изначальной пассивной стороны уступаемого права? В конце концов, и при акцессорном поручительстве, по мнению некоторых цивилистов, должна быть допустима изолированная уступка права требования к поручителю, а в пользу допустимости изолированной уступки преобразовательных прав при наличии законного интереса уже не раз высказывались авторитетные авторы.

Изолированная уступка могла бы иметь смысл, предположительно, в следующем случае: дочерняя компания выступает в обязательстве должником, который имеет право эксцепции, и материнская компания заинтересована в том, чтобы самостоятельно принять решение, использовать ли эксцепцию или нет, при том не слишком доверяя директору дочерней компании. Анализируя изолированную уступку права на оспаривание сделки на примере аналогичного казуса, А.А. Ягельницкий предлагает оценить интерес трёх участников подобного отношения. Представляется, что к изолированной уступке права эксцепции необходимо подойти иначе.

Право эксцепции в силу принципа акцессорности принадлежит тому лицу, против которого обращено требование другого лица. К третьему лицу требование не обращено, и потому странно наделять его правом эксцепции. Можно, конечно, сказать, что в силу законного интереса третьего лица ему может быть дана возможность интервенции в дела истца и ответчика, тем более что это позволяется в случае оспаривания сделки. Но в таком случае это заявление третьего лица в процессе уже нельзя будет охарактеризовать как возражение, ведь оно не направлено на защиту от заявляющей требование другой стороны. В этом состоит отличие права на оспаривание от права эксцепции – если первое относительно самостоятельно, право эксцепции служит лишь конкретному лицу, защите его от самого по себе обоснованного, но несправедливого требования. Поэтому даже при наличии интереса всех трёх лиц правоотношения к изолированной уступке права эксцепции не следует допускать последнюю.

 

5.4. Кумулятивное преемство в праве эксцепции

В качестве последнего вопроса рассмотрим кумулятивное правопреемство в праве эксцепции. Под кумулятивным правопреемством понимается переход правовой позиции правопреемнику без утраты её правопредшественником, в то время как в привативном преемстве правопредшественник утрачивает передаваемую позицию. Наравне с привативным преемством для права эксцепции может быть допущено и кумулятивное преемство с рядом оговорок.

Для начала необходимо уточнить следующее: допустимо ли квалифицировать в качестве кумулятивного преемства ситуацию, когда наряду с изначальным обязательством возникает другое, как бы реплицирующее первое и связанное с ним солидаритетом? Такое понимание кумулятивного преемства Н.В. Тололаева полагает подразумевающимся, и её мнение находит серьёзную опору в п. 3 ст. 391 ГК, в которой делается указание на солидарную ответственность нового и старого должника. С пониманием Н.В. Тололаевой соглашается и А.И. Дорохов. Напротив, Л.А. Новосёлова указывает, что новый должник вступает в существующий долг, и подчёркивает, что новое обязательство не возникает.

Я согласен с позицией А.Г. Карапетова, утверждающего, что обе модели могут быть выбраны на основании принципа свободы договора. Вопрос поэтому сугубо терминологический. Если подходить совсем строго, пожалуй, позиция Л.А. Новосёловой ближе к истине. Ведь правопреемство предполагает исключительно субъектное изменение в обязательстве, а солидарная модель влечёт возникновение нового обязательства, что для правопреемства нехарактерно. Однако вряд ли эта неточность названия достаточна для изменения уже сложившегося словоупотребления. Поэтому для обозначения ситуации последующего солидаритета я буду использовать термин «кумулятивное преемство в широком смысле», а для подлинного кумулятивного преемства, когда образуется совместное (единое) обязательство с множественностью лиц, – «кумулятивное преемство в узком смысле».

Общая допустимость кумулятивного преемства в праве эксцепции может быть выведена из ст. 392 ГК (или аналогичного §417 BGB). Новый должник имеет право на те возражения, которые мог заявить старый должник, стало быть, имеет все те же права эксцепции. При кумулятивном переводе долга в широком смысле старый должник не утрачивает свою правовую позицию и сохраняет свои возражения, а новый приобретает права эксцепции, принадлежавшие старому должнику на момент перевода долга (замечу, что он не только приобретает права эксцепции, но и становится пассивной стороной репликаций другой стороны). Соответственно, кумулятивный перевод долга в широком смысле является основанием и для кумулятивного преемства в широком смысле и в праве эксцепции. Если же стороны договариваются о подлинном кумулятивном переводе долга, то есть об образовании множественности лиц на стороне должника, правовым последствием будет образование множественности лиц в самом праве эксцепции – кумулятивное преемство в узком смысле.

Другим основанием для кумулятивного преемства в широком смысле в праве эксцепции может стать наследственное кумулятивное правопреемство в долге. Так, если место должника занимают два его наследника, каждый из которых становится долевым должником, каждый будет обладать самостоятельным правом эксцепции, и отказ от этого права одного не повредит другому. Если правопорядок принял модель солидаритета требований к сонаследникам, преемство в праве эксцепции также будет кумулятивным в широком смысле. А если согласно принятой в правопорядке модели наследники вступают в обязательство наследодателя и образуют множественность лиц, в праве эксцепции произойдёт кумулятивное преемство в узком смысле.

Кумулятивное преемство в широком смысле в праве эксцепции произойдёт и тогда, когда в результате реорганизации юридического лица (в форме выделения, разделения) несколько организаций станут солидарными должниками (п. 5 ст. 60 ГК), – каждому будут доступны эксцепции против кредитора.

Кумулятивным преемством в широком смысле можно считать и реплицирование прав эксцепции в отношениях поручительства: изначально право эксцепции принадлежит должнику, затем оно как бы дублируется для обязательства поручителя (замечу опять же, что оно дублируется вместе с репликациями кредитора), не прекращаясь в лице должника.

Кумулятивное преемство не ограничивается одним лишь преемством на стороне должника; оно возможно и для позиции кредитора. Стало быть, все рассуждения выше могут быть зеркально применены к кумулятивному преемству на пассивной стороне эксцепции.

При кумулятивной цессии может возникнуть либо новое обязательство (солидарная модель, кумулятивное преемство в широком смысле), либо произойдёт вступление нового лица в право требования (модель множественности лиц, кумулятивное преемство в узком смысле). В первом случае в праве эксцепции произойдёт кумулятивное преемство в широком смысле на пассивной стороне, т.е. возникнет новое право эксцепции вместе с новым требованием. Во втором случае – на пассивной стороне эксцепции образуется множественность лиц. Сказанное mutatis mutandis применяется и к сонаследованию прав требования. Вряд ли найдутся причины, по которым кумулятивное преемство в праве требования (следовательно, на пассивной стороне эксцепции) не может быть допущено при разделении и выделении юридических лиц (п. 3, 4 ст. 58 ГК).

Случаи ограничения кумулятивного преемства в праве эксцепции, по существу, те же, что и для привативного преемства. Эксцепции, личные либо в силу их природы, либо в силу особенностей соглашения сторон, не допускают кумулятивного преемства так же, как и привативного.

Таким образом, кумулятивное правопреемство применительно к праву эксцепции возможно. Оно возможно как на активной, так и на пассивной стороне эксцепции, как в форме кумулятивного преемства в широком смысле с образованием нового обязательства, так и в форме подлинного кумулятивного преемства – вступления нового лица либо на активную, либо на пассивную сторону эксцепции. Однако, как и в случае с привативным преемством, кумулятивное преемство может происходить лишь акцессорно, то есть следуя за сторонами основного правоотношения: например, если в обязательстве меняется должник, меняется и лицо, управомоченное на эксцепцию. Самостоятельное преемство в праве эксцепции, изолированное от позиции в основном правоотношении, невозможно.

 

6. Действие эксцепции

Разобрав характеристики права эксцепции и преемство в нём, мы можем приступить к самой важной части настоящей работы и учения об эксцепции в целом – тем юридическим эффектам, которые производятся самой эксцепцией или в связи с ней.

Основное действие эксцепции происходит в процессе. Наравне с этим действием у эксцепции есть и другие эффекты, проявляющиеся до и после процесса. Различные действия эксцепции я буду называть предварительным, основным и последующим: предварительным – то, которое происходит до процесса, основным – то, которое происходит в рамках процесса, а последующим – то, которое происходит после процесса.

 

6.1. Предварительное действие эксцепции

Предварительное действие эксцепции – это «внешние эффекты», производимые не самой эксцепцией или её заявлением, а одним только наличием у лица права эксцепции. Особенность этого действия в том, что оно производится помимо воли эксцепциента, ipso iure, из-за чего в германской литературе такое действие окрестили побочным действием эксцепции (Nebenwirkung). С позиций систематики права такое действие скорее следует считать относящимся к иным институтам, чем к институту эксцепции, однако изложить его целесообразнее в настоящей работе.

 

6.1.1. Запрет внепроцессуального осуществления права

Так как основное действие эксцепция производит в рамках процесса, лицу, управомоченному на её заявление, должна быть обеспечена возможность реализовать в процессе своё право. Для этого правопорядок запрещает лицу, против которого дана эксцепция, осуществлять своё право вне процесса; в отсутствие этого запрета пассивная сторона эксцепции могла бы односторонними действиями лишить эксцепиента его права, что вступило бы в противоречие с целями законодателя.

Из этого правила следует в первую очередь запрет зачёта для пассивной стороны эксцепции. Также под запрет попадают самопомощь, безакцептное списание, внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество и прочие средства, позволяющие получить удовлетворение от эксцепиента односторонним образом.

Запрет внепроцессуального осуществления права имеет силу как при перемпторных (например, возражение об исковой давности), так и при дилаторных эксцепциях (например, exceptio pacti). Об этом делении эксцепций см. подразд. 6.2.3.1 настоящего исследования. В Германии подчёркивается, что наиболее актуален в судебной практике запрет зачёта для случаев наличия у компенсата эксцепций из неисполненного договора (§320 BGB) и права удержания (§273 BGB).

Разберём два спорных момента.

Первый спорный момент – pactum de non petendo, соглашение, из которого возникает для кредитора обязательство не заявлять иск. Если соглашение заключено бессрочно, из него вытекает перемпторная эксцепция, а если на определённый срок – дилаторная. В обоих случаях pactum de non petendo не имеет распорядительного действия и, в отличие от распоряжения правом требования (т.е. прощения долга и отсрочки в собственном смысле этого слова), создаёт для кредитора лишь обязанность не заявлять иск. Если кредитор принял такое обязательство, вправе ли он зачесть против своего должника и тем самым обойти его эксцепцию?

Как правило, кредитор и должник, заключая соглашение о непредъявлении иска, желают не допустить не просто предъявление иска, но и любое иное осуществление права. Разумно из этого вывести следующую презумпцию: если иное не согласовано сторонами, кредитор, принявший обязательство не предъявлять иск, не вправе зачесть и обойти эксцепцию должника. Однако стороны, как творцы такого негативного обязательства и вытекающей из него эксцепции, вполне могут отказаться от данной защиты и допустить внесудебное осуществление права: это может быть актуально, например, для случаев, когда стороны не хотят выносить свой спор в публичное поле, но не желают исключить для кредитора возможность односторонними действиями получить удовлетворение.

Второй спорный момент – это возражение о неисполнении синаллагматического договора (п. 2, 3 ст. 328 ГК). Может ли наличие права эксцепции у одной стороны блокировать это возражение у другой стороны? Эту проблему можно проиллюстрировать следующим казусом.

Покупатель и продавец заключили договор купли-продажи, по которому покупатель должен внести деньги 31.12.2024, а продавец обязан передать вещь 01.12.2028. 01.11.2031, когда остался месяц до истечения срока исковой давности по иску к продавцу, но уже истёк срок исковой давности по иску к покупателю, покупатель обращается с иском о передаче вещи. Спрашивается, вправе ли продавец против иска покупателя о передаче вещи ссылаться на то, что покупатель не исполнил своё обязательство по передаче денег, учитывая, что покупатель имеет эксцепцию о давности против иска продавца о передаче денег?

В германском праве считается, что приостановление исполнения (§320 BGB) допустимо лишь в случае, если притязание приостанавливающего лица обладает признаком осуществимости (Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf die Gegenleistung); наличие у истца права эксцепции как раз исключает осуществимость притязания ответчика. Таким образом, наличие у истца права эксцепции против притязания ответчика о встречном предоставлении исключает возможность ответчику выдвигать против иска возражение о неисполненном договоре. К. Ларенц объясняет это правило так:

 

«Удержание своего предоставления содержит опосредованное принудительное осуществление собственного притязания. Осуществление притязания подобным образом оправданно только для в целом осуществимых притязаний. Поэтому следует, на мой взгляд, сделать ещё один шаг и потребовать, чтобы притязание должника было снабжено иском и не было поражено осуществлённой эксцепцией»

 

С тем, что удержание должником задолженного предоставления является способом осуществления встречного права требования должника, согласны также И. Гернхубер и А. фон Тур. А раз это так, приостановление исполнения не следует допускать, поскольку таким образом должник будет осуществлять своё собственное право требования в обход эксцепции кредитора.

При этом специальное правило предусмотрено германским правом для эксцепции об исковой давности: если право на приостановление впервые возникло до истечения исковой давности по встречному требованию, истечение давности на момент реализации права на приостановление уже не препятствует праву на приостановление (§215 BGB). В обсуждаемом казусе, например, право продавца на приостановление исполнения возникло в момент, когда у покупателя появилось к продавцу притязание (02.12.2028), – уже после того, как притязание самого продавца оказалось задавненным (01.01.2028).

Примечательно, что BGB в этом вопросе одинаково регулирует отношения права эксцепции с правом на приостановление исполнения и с правом на зачёт. И то, и другое исключается при наличии у другой стороны права эксцепции, однако специальное правило установлено для возражения о давности: эта эксцепция не препятствует ни приостановлению исполнения, ни зачёту, если соответствующие права возникли раньше, чем право эксцепции о давности. Такое сходство, на мой взгляд, оправданно, ведь и зачёт, и приостановление исполнения по сути сводятся к использованию одного притязания для «отбития» от другого: если уж должник желает отразить осуществимое притязание истца при помощи своего, ему следует также иметь эффективное, осуществимое притязание. В противном случае получится, что против осуществимого, «сильного» притязания должник отбивается своим неосуществимым, слабым притязанием, что тяжело признать справедливым.

Правильно ли это решение? На мой взгляд, это зависит от ответа на следующий вопрос: если должник заявляет возражение о неисполненном договоре, считается ли это осуществлением его собственного притязания против кредитора, в частности, средством самозащиты, как предлагает считать А.Г. Карапетов. Если мы отвечаем на этот вопрос положительно, такое осуществление права следует признать недопустимым, ведь оно направлено на обход права эксцепции: должник в данном случае, как верно отмечает К. Ларенц, косвенно понуждает кредитора исполнить обязательство последнего, хотя правопорядок наделяет кредитора правом отказаться от совершения предоставления.

Нельзя не заметить, что такое решение если не противоречит, то явно конфликтует с идеей синаллагмы. Могут возразить, что её функциональный аспект не допустит присуждение в пользу одного, когда другой не исполняет и, исходя из наличия у него эксцепции, предположительно и не исполнит. На мой взгляд, опасения насчёт умаления синаллагмы здесь излишни.

Во-первых, функциональный аспект синаллагмы – далеко не абсолютное правило. Так, например, возложение на одну из сторон риска может привести к ситуации, когда лицо должно сделать предоставление, не получив ничего взамен. Классический случай – риск случайной гибели товара. Кроме того, право на приостановление не даётся той стороне, которая должна была исполнить первой, что также можно считать некоторым подрывом функционального аспекта синаллагмы, который, тем не менее, возражений не вызывает.

Во-вторых, какая бы эксцепция ни была доступна кредитору против встречного притязания должника, эта эксцепция дана ему не просто так, правопорядок считает такое лицо нуждающимся в защите. Применение правил о синаллагме без учёта наличия у одной из сторон права эксцепции вступило бы в противоречие с волей законодателя, ясно пожелавшего защитить лицо, и с принципом справедливости (suum cuique tribuere). Лишь в равных ситуациях право должно выносить равные решения, если же ситуации различны – а наличие эксцепции у одной из сторон в рамках синаллагматического договора делает ситуации различными, – решения должны быть сообразны этому различию.

В-третьих, и это самое главное, данное решение не приводит к полному отказу от синаллагмы. Если в суде кредитор добьётся от должника, который не смог выдвинуть возражение о неисполненном договоре, предоставления, заявление им эксцепции против иска о встречном предоставлении в новом процессе или в том же в виде встречного иска будет в большинстве случаев недобросовестным поведением, что позволит отразить такую эксцепцию с помощью возражения об умысле. Таким образом, в итоге оба контрагента исполнят свои обязательства и согласованный обмен предоставления будет осуществлён.

Как же следует решить казус, предложенный выше? На мой взгляд, следующим образом. Поскольку иск продавца о понуждении покупателя к выплате денег покупатель может отразить эксцепцией о давности, продавец не вправе выдвинуть против иска покупателя о передаче вещи эксцепцию о неисполненном договоре – таким возражением он бы понуждал покупателя к уплате денег по задавненному притязанию, что недопустимо. Стало быть, покупатель сможет добиться присуждения продавца к передаче вещи. Однако, потребовав передачи этой вещи, покупатель больше не может выдвигать эксцепцию об исковой давности против иска продавца (такая ссылка была бы недобросовестной), следовательно, продавец сможет добиться уплаты причитающейся ему цены.

Резюмируя, есть серьёзные основания считать, что если в синаллагматическом договоре одна сторона имеет эксцепцию против другой, вторая не вправе воспользоваться возражением о неисполненном договоре. При этом в большинстве случаев если сторона, имеющая право эксцепции, добьётся предоставления от своего должника, то и сам должник вправе получить встречное предоставление, несмотря на эксцепцию, т.к. использование эксцепции кредитором, получившим предоставление от должника, будет противоречить смыслу договора и являться недобросовестным.

Для полноты картины в этом вопросе нам остаётся разобраться, оправданно ли исключение, которое германское право закрепляет в §215 BGB. Напомню, что согласно этому правилу, если право на зачёт или на приостановление исполнения возникло раньше, чем истёк срок исковой давности, эксцепция о давности не препятствует ни зачёту, ни приостановлению исполнения.

На мой взгляд, для этого исключения мало оснований. Что касается зачёта, в защиту §215 BGB может быть выдвинут аргумент об обратной силе зачёта, однако в литературе убедительно показывается, что §215 BGB не следует напрямую из принципа обратной силы. В действительности данное правило восходит к идее о том, что возражения не подлежат давности: пандектисты рассматривали зачёт в качестве exceptio compensationis, а потому им казалось неверным, что эксцепция утрачивается из-за истечения срока исковой давности по активному требованию. Сейчас же, когда заявление о зачёте может быть сделано и вне процесса, правило §215 BGB выглядит неуместным и противоречивым хотя бы потому, что оно без достаточных оснований придаёт эксцепции о давности один режим, а остальным эксцепциям – другой.

Не стоит также забывать об основаниях самого института исковой давности, как справедливо замечает П. Быдлински: компенсат может утратить доказательства исполнения пассивного обязательства, суду может быть трудно разбираться в давно прошедших обстоятельствах, а поведение самого компенсанта, имевшего возможность прекратить обязательства одним волеизъявлением и бездействовавшего всё этого время, вряд ли заслуживает одобрения и защиты. Все эти соображения применимы и к праву на приостановление исполнения. В связи с этим представляется, что §215 BGB является далеко не бесспорной нормой как для зачёта, так и для права на приостановление.

Запрет осуществлять внепроцессуальным образом право, притязанию из которого противополагается эксцепция, действует ipso iure. Если право осуществляется путём совершения волеизъявления, такое волеизъявление ничтожно как нарушающее явно выраженный запрет закона. Вряд ли признавать такое волеизъявление оспоримым было бы правильно, поскольку такое решение вынудило бы эксцепиента предпринимать активные действия по оспариванию и нести связанные с этим расходы и риски, в первую очередь риск пропуска срока на оспаривание. Это противоречит смыслу предварительного действия эксцепции, чьё назначение состоит в создании для эксцепиента благоприятного положения, в котором он до начала процесса и, следовательно, до обретения возможности заявить эксцепцию, избавлен от любого беспокойства по поводу притязания к себе.

Если пассивная сторона эксцепции осуществляет право путём совершения фактических действий, например, покупатель, который оплатил товар, но чьё требование впоследствии было задавнено, забирает вещь у продавца помимо его воли, думается, что эксцепиент вправе требовать восстановления предшествующего положения, а пассивная сторона эксцепции не вправе ссылаться на своё материальное право в качестве защиты – если бы мы позволили подобную ссылку, мы бы допустили одностороннее лишение управомоченным лицом обязанного права эксцепции; по сути, защита здесь должна быть на основании абз. 3 ст. 12 ГК квази-посессорной.

 

6.1.2. Влияние права эксцепции на просрочку должника

Согласно господствующему мнению в германском праве, наличие права эксцепции против притязания исключает просрочку должника. В настоящее время сторонники господствующего мнения указывают, что для того, чтобы имелась просрочка, необходима осуществимость притязания кредитора (Durchsetzbarkeit des Anspruchs), а наличие права эксцепции исключает осуществимость притязания. Эта норма восходит к пандектному и римскому праву.

Идея, лежащая в основе приведённого правила, заслуживает поддержки. Было бы крайне странно, если бы эксцепция, исключив присуждение по основному требованию, не избавила бы ответчика от неустойки, законных процентов и т.д.: негативные последствия, связанные с неправомерным неисполнением обязательства, производны от основного долга и потому перенимают тот порок притязания, на котором основывается эксцепция. Указанная логика видна, например, при распространении действия исковой давности на дополнительные требования.

Вместе с тем вряд ли можно поддержать ту форму, которую господствующее в германской литературе мнение избрало для защиты эксцепиента от требований о возмещении убытков, выплате процентов, неустоек и т.д. В литературе справедливо обращается внимание на то, что исключение просрочки ipso iure вступает в некоторое противоречие с природой эксцепции. Должник вправе заявить эксцепцию и освободить себя от присуждения, но если он не заявит её, суд вынесет решение в пользу кредитора. Спрашивается, как в этой ситуации суд может одновременно удовлетворить основное требование истца, но вместе с тем отказать во взыскании процентов со ссылкой на то, что должник правомерно не исполнял обязательство? По сути, в этой ситуации суд навяжет ответчику выгоды от эксцепции, от которых он своим молчанием в процессе отказался. Этот взгляд Ф. Леонард пытается защитить ссылкой на то, что должник, не обязанный к предоставлению, не может быть ответствен за то, что он не предоставил. Однако это возражение несостоятельно, поскольку эксцепция не устраняет долг, а лишь препятствует его принудительному взысканию – значит, должник всё ещё обязан к предоставлению.

Для преодоления этого противоречия К. Ларенцем было предложено следующее решение: само по себе наличие права эксцепции исключает просрочку, однако если эксцепция не заявляется вплоть до вынесения решения, должник рассматривается «как если бы он попал в просрочку». Данная идея также была подвергнута критике. Так, она не опровергает то замечание, что эксцепция действует ipso iure, помимо заявления лица. И если в случае ничтожности зачёта это можно допустить, ведь иначе должник будет лишён эксцепции, здесь такой необходимости не имеется – в процессе должник всегда сможет воспользоваться своим возражением.

В связи с этим представляется более убедительной третья позиция, согласно которой наличие права эксцепции не исключает просрочку, но заявление эксцепции устраняет её последствия. Юридико-технически это выражается в том, что заявление эксцепции против основного требования создаёт презумпцию заявления эксцепции против всех дополнительных требований; эта презумпция может быть опровергнута, если в процессе ответчик по тем или иным причинам заявит, что не желает, чтобы была заявлена эксцепция против какого-либо из дополнительных притязаний.

У такого решения есть довольно серьёзный пробел, на который обращает внимание Г. Рот: просрочка влечёт возникновение не только ряда дополнительных притязаний к должнику (неустойка, убытки и т.д.), но и некоторых секундарных прав, главным образом права на отказ от договора. Как быть с ними? Ведь может так случиться, что кредитор откажется от договора и не обратится в суд с требованием, лишив должника возможности заявить эксцепцию и каким-то образом сделать отказ неправомерным. Наряду с этим договор может предусматривать автоматическое изменение условий при просрочке – было бы несправедливо вынуждать должника претерпевать их.

В связи с этим, полагаю, следует провести дифференциацию эффектов. Наличие права эксцепции не исключает просрочку ipso iure, и любые притязания, вытекающие из неё (связанные как с ответственностью, так и с переходом риска), возникают в качестве обоснованных. В процессе заявление эксцепции против основного требования влечёт презумпцию заявления эксцепции и против требований, вытекающих из просрочки. Однако одно наличие права эксцепции делает невозможным использование секундарных прав, вытекающих из просрочки, и исключает автоматические негативные изменения договора, связанные с нею. Подобное решение представляется логичным и может быть выведено по аналогии с §390 BGB (п. 3 ст. 199 ГК): признание зачёта недопустимым в случае, когда у компенсата имеется право эксцепции, может быть обосновано ещё и тем, что эксцепция как защита от требования не может быть обращена против реализации секундарного права, волеизъявления, а потому реализация секундарного права должна быть ограничена не ope exceptionis, а ipso iure.

 

6.1.3. Предварительное действие репликации

Как право эксцепции влияет на притязание, так и право репликации влияет на право эксцепции – «replicatio est contraria exceptio, quasi exceptionis exceptio» (D. 44.1.22.1). Из этого следует, что по тем же соображениям, по которым мы считаем необходимым предварительное действие эксцепции, мы должны допустить и предварительное действие репликации.

Логика предварительного действия эксцепции заключается в том, чтобы лишить пассивную сторону эксцепции внепроцессуальных правомочий и преимуществ, т.к. с их помощью легко обходилось бы право эксцепции. Этой логикой следует руководствоваться и с предварительным действием репликации: наличие у кредитора права репликации устраняет предварительное действие эксцепции, т.е. снимает запрет на внепроцессуальное осуществление права кредитора и устраняет любые ограничения, связанные с просрочкой должника. Как и предварительное действие эксцепции, предварительное действие репликации имеет эффект ipso iure.

Например, если поручитель обязался перед кредитором не заявлять эксцепцию о субсидиарности своего долга, против такой эксцепции поручителя кредитору будет доступна replicatio pacti. В силу этой репликации эксцепция поручителя не ограничит право кредитора прекратить требование к поручителю зачётом.  

6.1.4. Является ли уплаченное по обязательству, против иска из которого доступна эксцепция, неосновательным обогащением?

По германскому праву ещё одно действие эксцепции, расположенное на границе предварительного и основного действия, состоит в том, что должник, исполнивший обязательство, против иска из которого у него имелась перемпторная эксцепция, но не знавший об этой эксцепции, вправе требовать предоставленное назад как неосновательное обогащение (§§813, 814 BGB), за исключением эксцепции о давности (§214(2) BGB). Это правило восходит к римскому праву, где такое предоставление приравнивалось к недолжному.

В современной литературе в случае платежа c causa solvendi различают кондикции при отсутствии долга (Nicht–Schuld), при отпадении долга (Wegfall der Schuld) и при наличии перемпторной эксцепции (Erfüllung trotz Einrede), то есть наличие основания у платежа формально признаётся. Право эксцепции должно иметься у должника на момент предоставления. Само кондикционное обязательство возникнет только при заявлении эксцепции должником, не ipso iure.

Как же тогда обосновывается кондикция, если предоставлено должное? Главный аргумент, выраженный ещё в Мотивах к проекту BGB, состоит в том, что обязательство, притязанию из которого противостоит право эксцепции, экономически не имеет никакой ценности. Помимо этого, приводится аргумент об обратной силе: заявление эксцепции делает притязание таким, будто бы оно никогда не было обоснованным.

Оценивая в исторической части исследования норму D. 12.6.26.3, я указывал, что кондикционный иск можно обосновать лишь тем соображением, что предоставленное составляет не неосновательное (unjustified), а несправедливое (unjust) обогащение. В пользу этого может быть выдвинута систематика Германского гражданского уложения: §812 BGB, предусматривающий генеральную condictio sine causa и охвативший другой ретроактивный институт, оспаривание, не смог охватить предоставление trotz Einrede, и законодатель предусмотрел специальное притязание из §813 (1) BGB. Догматически же, на мой взгляд, это доказывается тем, что осуществлённая эксцепция, как правило, направлена только против притязания, но не против самого обязательства, выступающего основанием обогащения. В свете этого кажется необоснованным тезис Х.-Г. Коппенштайнера и Э.А. Крамера, утверждающих, что имеющий перемпторную эксцепцию должник не обязан исполнять обязательство, – совсем напротив, тот факт, что должник имеет право эксцепции, подтверждает существование долга. Если бы долга не существовало, у должника было бы возражение ipso iure (Einwendung), а не эксцепция (Einrede), а §813 BGB имеет дело лишь с последними. На то, что кондикция из §813 BGB не может считаться истребованием недолжно уплаченного, справедливо обращает внимание И. Гернхубер.

Примечательно ещё и то, что по германскому праву основательным обогащением считается предоставление по натуральному обязательству (уплата в счёт долга из игр и пари (§762 BGB), в счёт долга из посредничества при заключении брака (§656 BGB). И это при том, что требование из натурального обязательства отклоняется судом ex officio, а не по заявлению должника. Спрашивается, если даже натуральные обязательства, у которых явно больше притязаний на титул экономически бесценных, могут считаться основанием для обогащения, как можно отрицать, что основанием способно выступать обязательство, против притязания из которого имеется право эксцепции?

Особенно неубедительными положения §813 BGB становятся, если мы обращаем внимание на исключение из установленного параграфом правила – пожалуй, наиболее практически значимую перемпторную эксцепцию, возражение о давности (§214 BGB). Вполне понятно, почему давность заслуживает исключения из §813 BGB, ведь иначе цель прекращения старых споров («interest rei publicae ut sit finis litium») не была бы достигнута. Но неясно, почему «эксцепционное облачение» института в случае давности ведёт к одному решению, а во всех остальных случаях – к другому. Особенно странно выглядит общее правило на фоне этого исключения, учитывая, что при аргументации запрета истребования уплаченного по задавненному требованию обычно указывается на основательность обогащения кредитора. Спрашивается, а по какой тогда логике обогащение при других эксцепциях неосновательно?

Ответ на этот вопрос Г. Рот попытался дать путём выделения среди перемпторных эксцепций сильных (starke Einreden) и слабых эксцепций (schwache Einreden). Cильные эксцепции (например, по господствующему мнению в германской литературе, возражения из §§821, 853, 2083 BGB, о них см. подраздел 6.2.3.3 настоящего исследования), уничтожают не только «правозащитную функцию притязания», но и «правовую позицию» пассивной стороны эксцепции. Напротив, слабые эксцепции (к их числу относится, например, возражение о давности) уничтожают только правозащитную функцию притязания. Иными словами, часть перемпторных эксцепций ведут не только к отказу в иске, но и к прекращению самого обязательства. 

Таким образом, §813 BGB редуцируется до узкого круга особых эксцепций. Такие эксцепции воздействуют на права другого лица сильнее, чем ординарные эксцепции, и даже свойство натуральности несравнимо по своей силе с такими эксцепциями. Заявляя такие эксцепции, должник полностью устраняет свой долг и может потребовать уплаченное в качестве неосновательного обогащения. Выходит, что §813 BGB – это один из случаев кондикции при отсутствии долга, который вынесен в отдельный параграф для большей ясности.

Подобная кондикция может применяться в следующем случае: представим, что должник обязан передать 100 по обязательству и что при этом у него есть эксцепция из §853 BGB из-за того, что долг был принят им на основании обмана со стороны кредитора. Пусть должник заплатит 60, не зная о факте обмана. Если кредитор подаст иск о взыскании оставшихся 40 и должник выдвинет эксцепцию из §853 BGB, заявив при этом встречный иск о возврате уплаченных 60, суд сначала удовлетворит эксцепцию, уничтожит притязание и само право требования кредитора, а затем откажет в иске и удовлетворит кондикционный иск должника, присудив кредитора вернуть полученные им 60.

При этом спорно, следует ли допускать кондикцию не только в тех случаях, когда ответчиком заявляется эксцепция и подаётся встречный кондикционный иск, но и в тех случаях, когда процесс инициирует сам должник. Скорее, ответ должен быть отрицательным, хотя германская судебная практика, по всей видимости, держится иного мнения. Если мы допускаем использование права эксцепции не для защиты, а для нападения, мы создаём определённый аналог оспаривания: как и при оспаривании, преобразовательный эффект уничтожает здесь основание обогащения и даёт возможность истребовать полученное. При этом эксцепции, для которых может быть актуален §813 BGB, сами зачастую являются альтернативой подлинного оспаривания. Выходит, должник при таком решении получает сразу два иска об оспаривании на основании одного и того же порока (например, обмана в §853 BGB или заблуждения в §2083 BGB). Навряд ли данная конструкция может быть признана удачной. 

Резюмируя, на мой взгляд, широкая формулировка, допускающая истребование предоставленного как неосновательное обогащение со стороны должника, который не знал о наличии у него перемпторной эксцепции на момент совершения предоставления, не может быть поддержана. Только для особых перемпторных эксцепций, которые ведут к уничтожению не только притязания, но и самого обязательства, такая кондикция может быть допущена. Допущение кондикции для ординарных перемпторных эксцепций не только вызывает практически неразрешимые догматические сложности с обоснованием иска, но и перекладывает негативные последствия незнания о своём праве эксцепции с правообладателя на третьих лиц – вряд ли такое решение заслуживает поддержки.

6.2. Основное действие эксцепции

Перейдём к рассмотрению основного действия эксцепции. В нём сосредоточена центральная проблема института эксцепции: как может суд отказать в удовлетворении иска, в основе которого лежит само по себе обоснованное требование, при заявлении эксцепции?

6.2.1. Ординарное действие эксцепции

 

6.2.1.1. Римское право

Римляне, говоря о действии exceptio на actio и replicatio на exceptio, использовали слова resolvitur vis (Gai. IV.126, Inst. 4.14.1), oppugnet (D. 44.1.2.1), peremit (D. 44.7.34.1), ad excludendum (D. 44.1.2), removetur (C. 2.4.19), eximit reum damnatione (D. 44.1.22), ad impugnandam (Inst. 4.13.1), т.е. эксцепция лишает силы, устраняет, уничтожает, опровергает, удаляет встречное требование и исключает присуждение ответчика.

При этом на формальном уровне судья лишь исполнял приказ претора, облачённый в формулу: если выяснится, что интенция верна и эксцепция ложна, присуди, в противном случае – оправдай. С учётом этого существует соблазн связать эксцепцию исключительно с особенностями римского процесса, что и делали некоторые из пандектистов. Такая точка зрения была признана несостоятельной: она разводит материальное и процессуальное право настолько радикально, что последнее оказывается совершенно независимым от первого. Также подобное мнение вряд ли соответствует самому римскому праву, что подтверждается, например, тем, что обладание правом эксцепции имело определённое внепроцессуальное значение – оно исключало просрочку должника (D. 2.14.54), давало право на истребование уплаченного (D. 12.6.26.3). Помимо этого, римские юристы, говоря о действии эксцепции, куда реже говорили о её влиянии на присуждение, чем на саму actio – если бы эксцепция мыслилась лишь формально, вряд ли бы это было так.

Конечно, всё разнообразие фраз, произносимых римскими юристами, подталкивает к мысли об их нетехническом использовании. Однако сложно не увидеть некоторую общность смыслов, которая сводится к мысли об уничтожении эксцепцией требования, которому она противопоставлена.

 

6.2.1.2. Германское право: господствующее мнение

Во всяком случае пандектистика избрала иной способ описания действия эксцепции. Насколько я могу судить, впервые А. Хуммель использовал выражение «подавленность действия» («actio in ihrer Wirkung gehemmt»), о подавленности говорил и З.В. Циммерн («der exceptio zu Grunde liegende Begebenheit <…> hemmt nur seine Wirksamkeit»).

Несколько иначе описывал действие эксцепции Й. Альбрехт, согласно которому эксцепция препятствует процессуальному осуществлению иска («die Durchsetzung <…> im Processe verhindert»), однако после того как Ф.К. фон Савиньи использовал термин «подавленность» («das Recht des Klägers <…> in seiner Klagwirkung gehemmt wird»), пандектистика окончательно приняла его для описания действия эксцепции.

Термин «подавленность» (Hemmung) стал отличительным знаком для эксцепции. Однако употребляя его и держа в уме конечный результат применения этого возражения, пандектная литература избегала главного вопроса: как достигается этот результат? Будто бы произнесение заветных rechtshemmende Wirkung снимало проблему и позволяло более не обращать на неё внимание. Несмотря на это, проблема снята не была. Прекрасным показателем этого является тот факт, что понятие подавленности Ф.К. фон Савиньи и Б. Виндшайд – наиболее авторитетные авторы в рамках учения в XIX веке – понимали различным образом. Для первого «подавленность» была результатом осуществления эксцепции, а для второго – следствием существования основания эксцепции:

 

 

System. V. B. S. 152. Die Verteidigung kann sich gründen <…> auf die Entgegenseßung <…> dem Beklagten zustehenden Rechts, wodurch das Recht des Klägers, dessen Dasein vorausgeseßt, in seiner Klagwirkung gehemmt wird.	System. V. B. S. 152. Защита от иска может основываться <…> на выдвижении принадлежащего ответчику права, из-за чего право истца, чьё существование предполагается, в его исковом действии подавляется.
Pand. I. S. 117. Der Umstand, welcher den Anspruch hemmt, kann ein Recht oder eine Tatsache sein.	Pand. I. S. 117. Обстоятельство, которое подавляет притязание, может быть правом или фактом.

 

Подобная неопределённость была подвергнута критике, в особенности О. Ленелем, с удивлением отмечавшим, что практически ни один из авторов его времени не попытался объяснить, что значит «подавленность» не с точки зрения практического результата, а с точки зрения пути, которым этот результат достигается. Впрочем, это не помешало составителям Германского гражданского уложения включить право эксцепции в BGB. 

После принятия BGB и поражения противников эксцепции в современном праве теория подавленного притязания окончательно утвердилась и до сегодняшних дней господствует в германском праве. Объясняется действие эксцепции трояким образом: либо на основании текста §214 BGB, в котором описывается действие исковой давности, говорят о праве лица отказаться осуществить предоставление (das Recht die Leistung zu verweigern), либо говорят о недейственности (Unwirksamkeit) притязания или права, либо об ограничении осуществимости (Durchsetzbarkeit, Durchführkeit) притязания. При этом данные объяснения не воспринимаются в литературе как взаимоисключающие: ряд авторов используют несколько объяснений одновременно, а попытки отстоять одно из этих объяснений, отвергнув другое, в рамках господствующего мнения не встречаются.

 

6.2.1.3. Германское право: теория Г. Рота

Против господствующего мнения выступил Г. Рот в монографии «Die Einrede des Bürgerlichen Rechts». Согласно его теории, право эксцепции есть преобразовательное право ответчика – Gestaltungsbeklagtenrecht, которое располагается не только в рамках материального права, но и в рамках процесса. Основное действие эксцепции заключается в отказе судом удовлетворить иск. То обстоятельство, что германская наука превратила римскую actio в чисто материально-правовой Anspruch, не препятствует этому выводу, поскольку в основании эксцепции как процессуального заявления лежит материальное право эксцепции.

Сама эксцепция, по мнению Г. Рота, действует благодаря двум элементам единого состава: материально-правовой сделке, совершённой в процессе, и преобразовательному решению суда. В этом смысле право эксцепции является с систематической точки зрения противоположностью праву на преобразовательный иск, действие которого также требует материального волеизъявления и вынесения конститутивного решения суда.

Насколько сильно преобразовательное действие решения суда, вынесенного на основании заявленной эксцепции, зависит от вида эксцепции. Негативное преобразование может быть направлено либо на притязание полностью, либо на отдельные функции притязания (функция правовой защиты, Rechtsbehelf, и правовой позиции, Rechtsposition), либо на порядок или срок его принудительного исполнения.

Теория Г. Рота – как его взгляд на действие эксцепции, так и его представление об эффективности лишь процессуального заявления эксцепции – не получила признания в германской литературе. Во многом, полагаю, это связано с тем, что теория слишком сильно отходит от господствующего мнения в рамках германского права: она преодолевает идущую от Ф.К. фон Савиньи туманную «подавленность», а также выступает против эффективности внепроцессуального заявления эксцепции.

В России понятие эксцепции недостаточно известно, не считая некоторые работы. С одной стороны, это серьёзное упущение отечественной науки, с другой – возможность оценить учение Г. Рота более беспристрастным образом. На мой взгляд, оно куда стройнее господствующего мнения, куда непротиворечивее и для российского права даже имеет определённую опору в п. 2 ст. 10 ГК. Впрочем, попытка отстоять господствующее мнение в германской науке предпринимается и в нашей литературе: И.С. Горячев, защищающий эффективность внепроцессуального заявления эксцепции, и в этом вопросе держится общепризнанного взгляда, описывая основное действие эксцепции в качестве «паралитического» в отношении притязания.

 

6.2.1.4. Критика господствующего в германской литературе мнения

Прежде чем перейти к догматической разработке проблемы, я бы хотел обратить внимание на одну историческую деталь, которая могла сказаться на догматике нашего вопроса. Основа господствующего в германской науке по сегодняшний день мнения была заложена Ф.К. фон Савиньи в пятом томе «Системы современного римского права», изданном в 1841 году. «Учебник пандектного права» Б. Виндшайда впервые был издан в 1862 году. В эти годы, когда учение об эксцепции обретало свои традиционные черты, учение о преобразовательном иске и преобразовательном судебном решении – крайне важное для учения об эксцепции – ещё не увидело свет. Впервые о преобразовательном решении заговорил, по свидетельству П. Шлоссера, А. Вах в середине 1880-х годов. Такое решение, по мнению учёного, достигает искомого результата благодаря самой силе судебного решения без необходимости исполнительного производства.

Почему это важно? Дело в том, что в самом сердце учения об эксцепции лежит противоречие: с одной стороны, управомоченное лицо имеет обоснованное, реализуемое право требования, которое суд обязан удовлетворить, с другой стороны, в результате заявления эксцепции суд не удовлетворяет его. Пока это противоречие не объяснено, не может вестись и речи о догматическом принятии права эксцепции, что видно по критике, которую направили некоторые пандектисты против этого понятия в XIX веке.

Теория, уподобляющая эксцепцию преобразовательному иску, разрешает это противоречие следующим образом. В начале тяжбы иск действительно обоснован и подлежит удовлетворению. Заявляя эксцепцию, другая сторона ещё не уничтожает эту обоснованность, но выдвигает требование о негативном преобразовании. Разрешая дело, суд, установивший обоснованность иска и эксцепции, своим решением удовлетворяет эксцепционное требование, чем устраняет обоснованность иска, уничтожая притязание, лежащее в его основе, и в следующую юридическую секунду отказывает в удовлетворении иска, ставшего необоснованным.

Допустимость подобной многогранности резолютивной части судебного решения не должна ставиться под сомнение. Российскому праву известны иски об оспаривании сделки и возврате переданного по этой сделке: такое исковое заявление содержит два исковых требования, преобразовательное и о присуждении, причём требование о присуждении является необоснованным до того момента, пока суд своей властью не уничтожит оспоримую сделку. Даже более близкий пример: если истец требует присудить ответчика к исполнению обязательства из оспоримой сделки, а ответчик подаёт встречный иск об оспаривании сделки, решение суда здесь практически аналогично тому, что выносится в результате заявления эксцепции: иск о присуждении изначально обоснован, однако суд, удовлетворяя встречное требование ответчика, уничтожает притязание и отклоняет ставший необоснованным иск о присуждении.

Подобный способ разрешения лежащего в основе эксцепции противоречия не был доступен ни Ф.К. фон Савиньи, ни Б. Виндшайду. Когда же теория преобразовательных исков была сформирована, по меньшей мере сорок лет действие эксцепции описывали словом «подавленность». 

Посмотрим теперь, как предлагаемые сторонниками господствующего в Германии мнения разрешают выявленное противоречие между обоснованностью притязания и отказом в удовлетворении иска.

Для начала рассмотрим «право отказаться осуществить предоставление», которое германский законодатель считает вытекающим из модельной эксцепции, – возражения об исковой давности, согласно §214 BGB (das Recht die Leistung zu verweigern). Важно, что осуществление этого права не рассматривается как преобразовательное волеизъявление. Без преобразовательного эффекта притязание истца как было обоснованным, так и осталось таким. И тогда получается, что хотя притязание всё столь же сильно и эффективно, суд должен отказать в удовлетворении иска. Кажется немыслимым, чтобы кредитор имел полноценное и обоснованное притязание против должника, а у должника одновременно была действующая защита от этого. Либо у кредитора есть обоснованное притязание на момент принятия судом решения и он может добиться присуждения, либо у кредитора обоснованного притязания нет, и тогда суд должен ему отказать в удовлетворении иска.

Если считать, что, отказываясь осуществить предоставление, эксцепиент всё-таки совершает преобразовательное волеизъявление и освобождает себя от необходимости уплатить долг, возникает другое напряжение в системе: должник оказывается связан исключительно до тех пор, пока он желает быть связанным.

Один из традиционных для гражданского права постулатов гласит: обязательство вида «исполню, если захочу» немыслимо. Обязательство – это узы, связывающие должника, и там, где эти узы связывают лишь постольку, поскольку этого хочет должник, нет никакого обязательства. Хотя сказанное относится в первую очередь к отлагательному произволу должника, оно может быть применено и к произволу отменительному: если должник может прекратить обязательство своим произвольным волеизъявлением, он не является должником.

Против этого могут возразить, указав на право на немотивированный отказ от договора. Это сравнение, которое приводит А.Г. Карапетов, всё же не доказывает допустимость чистого произвола должника в вопросе прекращения обязательства. Когда мы говорим о праве на отказ от договора, мы говорим о прекращении правоотношения в целом, как верно замечает П. Шлоссер, но не отдельного обязательства, а значит, об отпадении не самого долга, а его основания, с отпадением которого прекращается долг и все выгоды бывшего должника, а равно долг и все выгоды бывшего кредитора.

Если мы полагаем, что действие эксцепции сводится к праву отказаться совершить предоставление, мы делаем из обязательства узы почти что вида «исполню, если захочу». Конечно, заявлением эксцепции обязательство не прекращается: гибнет лишь притязание, но элемент долга остаётся. В этом смысле конструкции всё же неидентичны, хотя крайне близки друг другу.

Это напряжение снимается, если считать, что действие эксцепции опосредовано преобразовательным судебным решением. Уже не сама сторона освобождает себя своим волеизъявлением, но суд своей публичной властью препятствует осуществлению права истца. Обоснованное заявление эксцепции, т.е. волеизъявление ответчика при наличии у него права эксцепции, является лишь предпосылкой для осуществления судом подобной власти.

Конструирование эксцепции в виде права отказаться осуществить предоставление имеет ещё один недостаток: такое понимание не учитывает то обстоятельство, что эксцепции могут противопоставляться не только искам о присуждении. О каком праве отказаться осуществить предоставление может идти речь в репликации, например?

Посмотрим на другую трактовку действия эксцепции: ряд учёных считает, что заявление эксцепции ведёт к недействительности притязания или права. Такое понимание кажется более близким к истине, однако и оно не лишено изъянов.

Если мы считаем, что осуществление права эксцепции ведёт к недействительности притязания, мы смотрим на действие эксцепции слишком узко: исключаем заявление эксцепции против других эксцепций, а также против преобразовательных исков.

Если, напротив, мы полагаем, что заявление эксцепции ведёт к недействительности права, мы идём неоправданно далеко, ведь эксцепция не противопоставляется самому субъективному праву (праву собственности, праву требования и т.д.), лишь требованию из него. Л. Эннекцерус, отстаивая идею, что эксцепция противопоставляется правам, приводит в пример запрет зачёта, репликацию и т.н. возражения против ипотеки. Из этих примеров лишь репликация приведена удачно. Запрет зачёта и иных форм самопомощи – это предварительное действие эксцепции, служебное по отношению к основному. «Возражения» против ипотеки и залогового права, как замечает А. фон Тур, представляют собой встречные права (Gegenrechte), которые созданы по аналогу эксцепций; самое большее, они могут называться «квази-эксцепциями», но не подлинными эксцепциями. Такие «возражения» заслуживают отдельного рассмотрения, однако ясно, что они не являются классическими эксцепциями, поскольку не противопоставляются требованию.

Наконец, неудовлетворительно описывать действие эксцепции как исключение осуществимости притязания. Мыслимо право требования (т.е. позиция кредитора), которое не может быть осуществлено, – это натуральное обязательство. Оно мыслимо потому, что оно имеет смысл, выступая в качестве основания для обогащения. Но притязание, которое не может быть осуществлено (из-за недействительности притязания, особого исключения осуществимости и т.д.), – категория бессмысленная, поскольку нет какой-либо цели, для которой она могла бы существовать: основание для исключения кондикции создаёт само субъективное право. Притязание неосуществимое в этом смысле полностью тождественно притязанию отсутствующему.

Таким образом, вряд ли можно считать удовлетворительным господствующее в Германии мнение, которое видит основное действие эксцепции в т.н. правоподавляющем эффекте (rechtshemmende Wirkung). За самим этим выражением скрывается несколько трактовок действия эксцепции: согласно первой, право эксцепции – это право отказаться осуществить предоставление; согласно второй, эксцепция делает недействительным право или притязание; согласно третьей, эксцепция исключает осуществимость притязания. Все эти трактовки в той или иной степени непригодны. Они либо чрезмерно сужают сферу применения эксцепции, либо приводят к напряжениям в рамках системы гражданского права, либо ведут к возникновению логически невозможных категорий.

 

6.2.1.5. Выводы относительно ординарного действия эксцепции

Исходя из проанализированных наработок германской литературы, полагаю, что наиболее близка к истине теория, разработанная Г. Ротом. Согласно этой теории, основное действие эксцепции восходит к преобразовательному судебному решению, вынесенному на основании волеизъявления эксцепиента.

В этом и кроется ответ на вопрос «Как может суд отказать в удовлетворении обоснованного иска из-за эксцепции?», поставленный А. Тоном. В действительности в удовлетворении обоснованного иска суд не вправе отказать, поскольку характеристика обоснованности иска и есть признание необходимости удовлетворения иска: тот, чей иск как процессуальное заявление обоснован, имеет право на иск в материальном смысле и имеет, следовательно, право на благоприятное для себя решение. Но так как в удовлетворении иска суд всё же отказывает, между отказом и началом процесса должно произойти нечто такое, что сделало бы иск из обоснованного необоснованным. И это нечто – негативное преобразование, которое суд осуществляет в силу требования эксцепиента.

Данное негативное преобразование – это уничтожение того права требования, которое лежит в основе заявления оппонента. Если истец обращается в суд с иском о присуждении, судебное решение уничтожает лежащее в его основании притязание в первую юридическую секунду своего действия, а во вторую – влечёт отказ в удовлетворении иска. Если против эксцепции эффективно заявлена репликация, судебное решение в первую юридическую секунду удовлетворяет репликацию и уничтожает право эксцепции, во вторую – отказывает в удовлетворении заявленной эксцепции, в третью – удовлетворяет иск. Аналогично с преобразовательным иском: на основании эксцепции суд уничтожит право на преобразовательный иск, а затем откажет в удовлетворении преобразовательного иска как необоснованного.

 

6.2.2. Действует ли эксцепция с обратной силой?

Действует ли это преобразование с обратной силой или только на будущее время? Согласно господствующему в Германии мнению, эксцепция действует с обратной силой – устраняет право требования с момента возникновения права эксцепции.

По свидетельству К. Томале, идея обратной силы эксцепции проявляется главным образом в вопросе о просрочке должника: было бы странно, чтобы эксцепция исключала присуждение по основному требованию, но не исключала присуждение по процентам за просрочку.

Насколько эта точка зрения обоснованна? Как представляется, лишь отчасти. Для ординарного действия эксцепции обратное действие или действие на будущее имеет мало значения, т.к. эксцепция в любом случае не затрагивает право требования кредитора, не уничтожает само обязательство. Вместе с тем именно из-за нарушения права требования кредитора, а не из-за нарушения притязания, начисляются проценты или неустойки. Если эксцепция не затрагивает само обязательство, нельзя утверждать, что она ретроактивно исключит просрочку и её последствия.

Однако иначе обстоит дело со сверхсильными эксцепциями, которые уничтожают не только обращённое против них притязание, но и само право требования (о них см. подразд. 6.2.3.3 настоящего исследования). Для них обратная сила будет играть большое значение.

Например, должник, обязанный передать кредитору 100 и имеющий сверхсильную эксцепцию, впал в просрочку и стал обязанным уплатить дополнительные 20 в качестве неустойки. Если кредитор уступит право требовать эти 20 третьему лицу, а сам обратится с иском к должнику и проиграет процесс из-за эксцепции, потребуется ли должнику заявлять эксцепцию против третьего лица, когда тот обратится с иском? Либо суд будет обязан отказать в иске ex officio?

Ответ на этот вопрос зависит от того, действует ли эксцепция ретроактивно или проспективно. Если эксцепция действует ретроактивно, обязательство кредитора будет считаться не возникшим изначально, а потому право требовать неустойки также никогда не возникнет, а значит, суд обязан будет отклонить иск цессионария ex officio. Если эксцепция действует проспективно, основное обязательство прекратится только на будущее время, а право требовать неустойки останется в силе – против него должнику надо будет заявить другую эксцепцию. Именно первое решение будет более справедливым, особенно с учётом того, что сверхсильные эксцепции, как правило, выступают суррогатом оспаривания.

Таким образом, каких-либо разумных оснований для отрицания обратной силы эксцепции нет. Особенно для сверхсильных эксцепций обратная сила является наиболее подходящей.

 

6.2.3. Специальное действие эксцепций

Уничтожение судом притязания, которое осуществляет истец в процессе, есть общее правило для основного действия эксцепции. Однако из этого правила могут быть исключения – эксцепции, которые не уничтожают притязание, а иначе воздействуют на отношения истца и ответчика. Среди этих исключений рассмотрим дилаторные и редуцирующие эксцепции, а также «сверхсильные эксцепции».

 

6.2.3.1. Перемпторные и дилаторные эксцепции

Деление эксцепций на перемпторные и дилаторные было знакомо ещё римскому праву. Согласно определениям Гая, перемпторные эксцепции – «это такие, которые имеют силу без временных ограничений и которых нельзя избежать», например, exceptio metus, doli или exceptio pacti из соглашения о вечном непредъявлении иска (Gai. IV.121), а дилаторные – «это такие эксцепции, которые имеют силу временно», например, exceptio pacti из соглашения о непредъявлении иска в течение пяти лет (Gai. IV.122). Но что значит «имеют силу временно»? Значит ли это, что право эксцепции существует с временными ограничениями или что действие реализованного права эксцепции временно? Классическое римское право отвечало в духе первого варианта:

 

Gai. IV. 123. Observandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit: non enim post illud tempus, quo integra re eam evitare poterat, adhuc ei potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem perempta.

Gai. IV. 123. И тому, против кого выставляют отлагательную эксцепцию, следует отнестись к делу внимательно и отложить предъявление иска. В противном случае, если он станет судиться после того, как была выставлена эксцепция, он окончательно проиграет дело. Ведь к тому моменту, когда он уже мог бы избежать эксцепции при условии, что дело еще не попадало в суд, у него уже не будет права на предъявление иска после того, как дело станет предметом судебного разбирательства и будет погашено эксцепцией.

 

Гай, говоря о прекращении спора (re in iudicium deducta) эксцепцией, неслучайно, на мой взгляд, употребляет слово perempta: дилаторная эксцепция в действии ничем не отличается от перемпторной эксцепции. Разница лишь в том, может ли своими действиями пассивная сторона эксцепции обойти право эксцепции другой стороны, то есть заявить требование так, чтобы другая сторона не смогла выдвинуть эксцепцию.

При императоре Зеноне дилаторная эксцепция претерпевает трансформацию. В Институциях Юстиниана мы находим:

 

«Прежде истец, предъявлявший иск до истечения срока и поддержавший его, несмотря на эксцепцию, ничего не достигал на суде; такой истец не мог предъявить иска и по окончании срока благодаря тому, что необдуманно возбудил дело в суде и тем уничтожил свое исковое право. В настоящее время мы, отвергнув такую строгость, постановили: истец, вчинивший иск до истечения срока, подпадает действию конституции, изданной Зеноном относительно тех лиц, которые требуют больше в отношении времени, а именно: если истец не дожидается истечения срока <…>, то лица, терпящие ущерб от таких преждевременных действий истца, получают двойную сумму издержек, а по истечении срока можно вторично возбудить иск не раньше, чем потерпевшие получат сполна все судебные издержки» (Inst. 4.13.10)

 

Таким образом, во времена постклассического римского права дилаторная эксцепция перестала навсегда уничтожать притязание истца, а стала лишь откладывать возможное присуждение. Если во времена Гая действие перемпторных и дилаторных эксцепций было идентично, начиная с реформы императора Зенона это сходство было утрачено.

Современное право восприняло дилаторные эксцепции в пореформенном виде.  Против такого понимания дилаторной эксцепции не выступил никто, хотя неклассический характер такого взгляда было принято подчёркивать в пандектной литературе.

Современный вид дилаторной эксцепции представляется куда более оправданным, чем классический облик этого вида возражений. Ни один современный институт, который осуществляется в форме дилаторной эксцепции, не имеет своей целью безусловно лишить истца его притязания так, чтобы он не смог добиться присуждения даже после отпадения основания для эксцепции. Разберём на примерах.

Две основные дилаторные эксцепции, которые мы можем наблюдать в современном праве, – это возражение о неисполненном договоре (exceptio non adimpleti contractus) и об отсрочке (exceptio pacti de non petendo ad tempus). В числе дилаторных эксцепций могут быть также названы возражения субсидиарного должника о том, что основной кредитор не предъявил требование к основному должнику (§771 BGB, ср.: п. 1 ст. 399 ГК) или что основной кредитор мог получить удовлетворение от основного должника зачётом либо оспорить договор c ним (§770 BGB, ср.: п. 2 ст. 399 ГК).

Целью всех этих институтов является недопущение присуждения до наступления определённого события. Такая цель оправдывает отказ в иске до наступления этого события, однако она никак не оправдывает запрет на повторный процесс. Такой запрет явно бы подорвал смысл этих институтов, ведя к несправедливым результатам. Например, один из контрагентов по синаллагматическому договору предъявил иск, сам не исполнив своё обязательство, в связи с чем ему было отказано из-за эксцепции о неисполненном договоре; если такой контрагент впоследствии исполнит своё обязательство, но не будет иметь право потребовать причитающееся ему предоставление, это будет серьёзным отступлением от начала договорной эквивалентности, которое не имеет никакой разумной причины.

Если дилаторные эксцепции не должны исключать возможность повторного процесса после наступления события, до которого эксцепция должна была отложить присуждение, как же тогда происходит отказ в иске в первом процессе? Проигрыш в первом процессе требует уничтожения притязания, но раз притязание уничтожено, что заявляется во втором процессе?

Судебное решение, вынесенное на основании дилаторной эксцепции, уничтожает притязание истца, не может не уничтожать. Однако в отличие от решения на основании перемпторной эксцепции такое уничтожение происходит под отменительным условием: если наступает событие, которое должно было прекратить право эксцепции ответчика, преобразовательный эффект отменяется, а истцу вновь становится доступно его однажды утраченное притязание. С этим притязанием он может обратиться в суд и, т.к. в отношениях сторон произошли новые обстоятельства (было сделано встречное предоставление, истёк срок в рамках отсрочки, было безуспешно предъявлено требование к основному должнику и т.д.), начать второй процесс, в этот раз одержав победу.

Таким образом, и перемпторные, и дилаторные эксцепции ведут к уничтожению притязания. Однако в отличие от перемпторных эксцепций дилаторные эксцепции ведут к уничтожению притязания под отменительным условием, так что если основание такой эксцепции отпало, истец может снова заявить иск.

 

6.2.3.2. Уничтожающие и редуцирующие эксцепции

Другое видовое деление эксцепций состоит в том, что одни эксцепции уничтожают притязание и ведут к полному отказу в иске, а другие приводят лишь к уменьшению силы притязания, и это уменьшение может быть либо количественное, либо качественное. Эксцепции первого вида, которые составляют большинство эксцепций, я буду называть уничтожающими эксцепциями, а эксцепции второго вида, являющиеся исключением, – количественно- и качественно-редуцирующими.

Количественно-редуцирующие эксцепции – это эксцепции, которые уничтожают притязание только в части. Например, эксцепция о несоразмерности неустойки.

Особый интерес вызывает специфика предварительного действия количественно-редуцирующих эксцепции. Возьмём запрет зачёта: если кредитор при несоразмерной неустойке зачтёт своё требование полностью в противоречие праву эксцепции, может ли должник утверждать, что ничтожен весь зачёт? Или он ничтожен только в рамках несоразмерной части?

Для ответа на этот вопрос необходимо понять, как действует уменьшение. Представим, что за 100 дней просрочки должнику была начислена неустойка 100 – по 1 за каждый день просрочки. Каждая единица в заявленном иске будет самостоятельным притязанием. Когда суд признает, что соразмерная неустойка составит только 70, есть два варианта уменьшения: либо каждая единица сокращается на 30% (пропорциональная редукция), либо некоторые 30 притязаний из 100 уничтожаются (выборочная редукция).

Почему это важно? Во-первых, это может играть роль при применении исковой давности. Например, представим, что 50 более ранних притязаний о неустойке окажутся задавненными, а 50 более поздних – нет. Модель пропорциональной редукции для ст. 333 ГК приведёт к тому, что каждое из этих притязаний сократится на 30% и конечное присуждение составит 35: сначала суд уменьшит все притязания, а затем откажет в удовлетворении первых 50.

Иное решение будет при модели выборочной редукции: здесь суд уничтожит 30 чрезмерных притязаний за счёт задавненного периода, и конечное присуждение составит 50. Думаю, что в этом вопросе модель пропорциональной редукции более справедлива: половина всего общего требования из неустойки оказалась задавнена, значит, лишь половина от соразмерно определённой неустойки и должна быть взыскана.

Во-вторых, это имеет значение при установлении действительности зачёта. Модель пропорциональной редукции предполагает, что эксцепцией обременено каждое отдельное притязание (каждая единица), а значит, зачёт каждой единицы будет ничтожен. Модель выборочной редукции предполагает, что лишь некоторые притязания (30 более ранних единиц) подвержены эксцепции, а потому зачёт иных притязаний действителен. Кажется, что модель выборочной редукции в этой ситуации будет более справедливой, ибо вряд ли есть какие-то причины признавать ничтожным зачёт в соразмерной части, разве что мы бы пожелали отвратить весь гражданский оборот от использования зачёта там, где возможна редуцирующая эксцепция (в первую очередь зачёт неустоек). Легитимность подобной цели вызывает сомнения.

Модель выборочной редукции имеет один теоретический недостаток: почему для уничтожения выбираются одни притязания, а не другие? Почему порок несоразмерности лежит в более ранних (более поздних?) 30 притязаниях, а не во всех одновременно? Ведь если мы смотрим на несоразмерность всего размера неустойки, кажется естественным распределить этот порок по каждому притязанию: ни одно из притязаний не отличается от другого в вопросе соразмерности, и потому ни одно не должно получать какое-либо особое отношение. Данный недостаток ставит под сомнение обоснованность модели.

Резюмируя, полагаю, мы должны принять модель пропорциональной редукции – в целом она представляется более обоснованной. При этом, держа в уме главное преимущество выборочной редукции, следует разрешить казус с зачётом следующим образом. Да, действительно, каждое притязание, каждая 1 неустойки подвержена эксцепции из ст. 333 ГК. Однако поскольку каждая из этих эксцепций редуцирующая, она разделяет притязание как бы на две части: подверженную эксцепции (несоразмерные 0,3 в нашем примере) и неподверженную (соразмерные 0,7 в нашем примере). И поскольку только часть каждого из притязаний подвержена эксцепции, именно в этих частях и действует запрет зачёта, а в других частях зачёт будет действительным. Таким образом, зачёт будет действовать в отношении 0,7 требования за первый день, 0,7 требования за второй, 0,7 требования за третий и т.д.

Следовательно, количественно-редуцирующая эксцепция только на часть притязания оказывает предварительное действие (запрет зачёта, исключение секундарных прав из просрочки и т.д.).

Качественно-редуцирующая эксцепция – это такая эксцепция, которая ведёт не к уничтожению притязания или уменьшению, а к его иному негативному преобразованию. Такие эксцепции иногда также называют эксцепциями, ограничивающими притязание (anspruchbeschränkenden Einreden). К ним относятся по германскому праву эксцепции из §273 BGB (право удержания – exceptio retentionis) и §320 BGB (exceptio non adimpleti contractus). Качественно-редуцирующие эксцепции могут быть, и чаще всего являются, дилаторными эксцепциями.

Действие таких эксцепций сводится к тому, что суд ослабляет притязание истца, добавляя в него дополнительную оговорку. Если изначально требование содержало прошение присудить 100, после удовлетворения эксцепции преобразованное требование предполагает возможность присуждения лишь по модели Zug–um–Zug: вместо безусловного присуждения истец добивается присуждения обусловленного.

Качественно-редуцирующие эксцепции имеют то же предварительное действие, что и уничтожающие эксцепции. Например, зачёт не может быть произведён против того, кто имеет против притязания компенсанта эксцепцию из §273 BGB или §320 BGB.

В виде схемы видовое деление эксцепций можно изобразить так:

Табл. 2

 

6.2.3.3. Сверхсильные эксцепции

Право эксцепции, как правило, направлено против притязания и не затрагивает юридическую силу права требования или сделки, стоящих за притязанием. В ряде случаев, однако, порок, дающий должнику эксцепцию, затрагивает и право требования, и сделку: например, обман или насилие при заключении договора. В таких ситуациях разумно распространить действие эксцепции и выносимого на её основании судебного решения за пределы самого притязания, уничтожив затрагивающий эксцепиента порок полностью. Эксцепции, действие которых распространяется за пределы притязания, я буду называть сверхсильными.

В германском праве сверхсильными эксцепциями, согласно господствующему мнению, являются эксцепции из §§821, 853, 2083 BGB. Эти эксцепции уничтожают основание обогащения, и уплаченное может быть возвращено в порядке §813 (1) BGB.

Первая из этих эксцепций – это эксцепция о неосновательном обогащении (Einrede der Bereicherung). Суть этой эксцепции состоит в том, что если истец приобрёл право требования к ответчику неосновательно, ответчик может исключить присуждение по иску эксцепцией из §821 BGB. Эксцепция о неосновательном обогащении тесно связана с принципом абстракции в обязательственном праве: например, она может быть выдвинута против притязаний из абстрактного принятия долга (§780 BGB) или абстрактного признания долга (§781 BGB), если подразумеваемого сторонами основания в действительности не существовало. В этом смысле эксцепция из §821 BGB является преемницей римской exceptio indebiti, которую должник мог выдвинуть против иска из абстрактного обязательства в рамках «чистой делегации». Ясно, что для каузальных обязательств, которые не возникают при недействительном основании, такая эксцепция будет не нужна, ибо само притязание не возникнет – надлежащая защита будет состоять в выдвижении возражения ipso iure.

Вторая эксцепция – это эксцепция о злоумышленно приобретённом требовании (Arglisteinrede). Её смысл состоит в том, чтобы защитить должника от притязания, которое кредитор приобрёл путём деликта против должника, а должник утратил иные средства для снятия с себя долга (оспаривание и деликтный иск). Например, сюда относится принятие на себя долга в результате мошенничества, вымогательства, угрозы. Потерпевшему германским правопорядком предоставляется исчерпывающая защита: он вправе оспорить сделку по §123 BGB, заявить деликтный иск о снятии долга по §826 BGB и, даже если все сроки для использования предыдущих средств защиты пропущены, защищаться без какого-либо временного ограничения с помощью эксцепции из §853 BGB – средства ultima ratio.

Третья эксцепция – это эксцепция об оспаривании условия завещания, из которого возникло обязательство для эксцепиента (Anfechtbarkeitseinrede). Согласно §2083 BGB, лицо, на которое было возложено обязательство завещанием, может защищаться против требования истца эксцепцией даже тогда, когда срок на оспаривание соответствующего условия завещания был пропущен. Речь идёт об оспаривании завещания на основании §2078 BGB – т.е. на основании заблуждения или принуждения. Такая эксцепция может быть использована, например, наследником против иска легатария, если последний принуждением заставил наследодателя установить в его пользу обязательственный отказ. 

Как и ординарные эксцепции, сверхсильные эксцепции уничтожают притязание истца через преобразовательное судебное решение. Уничтожается также и само право требования, из которого возникает притязание.

Непростой вопрос возникает в случае, если сверхсильная эксцепция предоставляется в рамках синаллагматического договора. Согласно господствующему в Германии мнению, если своё обязательство исполнил должник, который имел право эксцепции, но не знал о нём, при осуществлении своего права эксцепции ему будет доступен кондикционный иск на основании §813 BGB. Однако если лицо знало об имеющемся праве эксцепции и всё равно исполнило своё обязательство, использование эксцепции против встречного требования кредитора будет недопустимым противоречивым поведением.

Более спорным является случай, когда в рамках синаллагматического договора исполнило обязательство лицо, против которого дана эксцепция. Вправе ли здесь заявить возражение должник, принявший встречное предоставление, против иска контрагента? Как представляется, решение должно зависеть от знания управомоченного на эксцепцию. Если о своём праве лицо знало и тем не менее свободно приняло исполнение должника, заявление эксцепции в дальнейшем будет противоречивым поведением. Если лицо о праве эксцепции не знало, эксцепция должна быть ему доступна.

При возможном восприятии сверхсильных эксцепций российским правом, полагаю, было бы целесообразно ввести полноценное оспаривание сделок на основании эксцепции: например, если истец угрозой принудил ответчика заключить договор купли, а затем обратился с иском, дождавшись истечения срока на оспаривание, ответчик должен иметь право эксцепции против такого иска. Вывести его можно не только из ст. 10 ГК, но даже и из п. 2 ст. 166 ГК, согласно которому оспаривание производится на основании не иска, а требования управомоченной стороны – а эксцепция является требованием в той же мере, что и иск. В таком случае суд, удовлетворяя эксцепцию и усматривая порок не только в истцовом притязании, но и в самой сделке, уничтожает и её как порочное основание всего правоотношения.

Примечательно, что оспаривание сделки посредством возражения допускал по советскому праву Т.М. Яблочков, выводя это из фразы «может требовать по суду признания сделки недействительной полностью или в части» в ст. 32 ГК РСФСР. «Может требовать по суду», по мнению автора, применяется одинаково и к искам, и к возражениям.

Правда, я далёк от мысли, что каждое основание для оспаривания целесообразно снабжать не только иском, но и эксцепцией. C учётом того, что эксцепция не подлежит давности, эту возможность необходимо ограничить только теми случаями, когда против лица было совершено правонарушение (например, обман или принуждение), – такое лицо как потерпевший заслуживает повышенной защиты. Давать эксцепцию тому, кто заблуждался по своей неосторожности или даже по неосторожности другой стороны, кажется чрезмерным. Исключение может быть сделано разве что для завещания как односторонней сделки, не затрагивающей так сильно гражданский оборот. Что же касается эксцепции о неосновательном обогащении (exceptio indebiti), её применимость в нашем праве во многом зависит от результата сложной дискуссии о принципе абстракции в обязательственном праве. Разрешение её не является предметом настоящей работы.

 

6.3. Последующее действие эксцепции

Осталось рассмотреть только последующее действие эксцепции. Этот вопрос тесно граничит с проблемой действия судебного решения, которая заслуживает самого внимательного изучения, но выходит за рамки предмета этого исследования. Я ограничусь лишь рядом моментов, опустить которые при изложении учения об эксцепции было бы неправильно.

После окончания процесса и отказа в иске в силу эксцепции притязание истца гибнет. Прекращается и само право эксцепции из-за успешного использования этого права. Не будут исключением и дилаторные эксцепции. Допустим, кредитор требует от должника исполнения обязательства, при этом не исполняя своё встречное обязательство. Проигрыш в процессе из-за эксцепции о неисполненном договоре уничтожит притязание кредитора, и пока кредитор не совершит собственное предоставление, у него будет ipso iure отсутствовать притязание – так что если кредитор второй раз попытается потребовать от должника исполнения, не исполнив собственное обязательство, суд будет обязан отклонить иск ex officio при наличии доказательств неисполнения. Дилаторная эксцепция, которую должник использовал в первом процессе, во втором процессе уже не нужна. 

Как правило, гибель притязания не означает прекращение самого обязательства: у кредитора по-прежнему остаётся право требования, однако в отсутствие притязания данное обязательство становится натуральным. Такое право требования уже не может быть принудительно осуществлено, но может выступать основанием для обогащения кредитора.

Насколько натуральное обязательство предоставляет кредитору возможности по отстаиванию своего интереса – вопрос, который вызывает достаточное количество споров в доктрине. Представляется, что поскольку судебная защита нарушенного права является основным средством защиты, а иные внепроцессуальные меры являются лишь акцессорными и вспомогательными, не может идти и речи о ситуации, когда кредитор, который в суде не может получить удовлетворение, получал бы его вне суда своими односторонними действиями – зачётом, безакцептным списанием, самопомощью и т.д.

Такая позиция подтверждается при сравнении натуральных обязательств с обязательствами, притязаниям из которых противостоит право эксцепции. Можно сказать, что первое не подлежит судебной защите ipso iure, а второе – ope exceptionis; и поскольку исключение защиты ipso iure очевидно строже, чем исключение ope exceptionis, не может кредитор по натуральному обязательству иметь какие-либо преимущества по сравнению с кредитором, который проиграет в суде из-за эксцепции.

Из этого следует, что все эффекты, которые эксцепция оказывала в рамках своего предварительного действия, действуют и после прекращения права эксцепции: кредитор не вправе самостоятельно удовлетвориться за счёт должника, ему недоступны никакие односторонние секундарные права, вытекающие из нарушения обязательства. Пожалуй, единственное отличие должно состоять в том, что требования об уплате процентов или неустойки будут возникать не обременёнными эксцепцией, а полностью натуральными.

 

7. Выводы по итогам исследования

 

1. Понятие возражения. Возражение – это заявление стороны в процессе, которое противопоставляется другому заявлению с целью лишить его значения. Все заявления в процессе делятся на два рода: одни являются указаниями, другие – требованиями. Указанием сторона спора обращает внимание суда на то, что суд и так, без заявления стороны, должен был принять во внимание. Требованием, напротив, лицо обязывает суд сделать что-то, что суд не обязан и не вправе был бы делать без соответствующего заявления лица.

Требование всегда основывается на особом субъективном праве – праве требования. Указание не основано ни на каком специальном праве, лишь на общем процессуальном праве быть выслушанным. Все заявления в процессе также делятся на два рода по критерию их содержания: одни являются процессуальными, а другие материальными. Из совмещения двух критериев мы получаем четыре вида заявлений и, следовательно, четыре вида возражений: процессуальные указания, процессуальные требования, материальные указания, материальные требования.

2. Возражение ipso iure как материальное возражение. Материальное возражение – это возражение, которое заявляется стороной против материального указания либо материального требования. Материальное возражение в форме указания – это возражение ipso iure (в германской правовой традиции Einwendung), материальное возражение в форме требования – это эксцепция (в германской правовой традиции Einrede).

Заявляя возражение ipso iure, сторона обращает внимание суда на то, что заявление другой стороны неосновательно, не подлежит удовлетворению ex officio. Если заявление другой стороны совершается в форме указания, возражение ipso iure разъясняет суду его ошибочность. Если заявление другой стороны совершается в форме требования, возражение ipso iure показывает суду, что истец не имеет соответствующего права требования, которое бы позволяло суду его удовлетворить. Возражения ipso iure бывают двух видов: возражения о невозникновении права и возражения о прекращении права.

3. Эксцепция как материальное возражение. Эксцепция является возражением в форме материального требования, которое основывается на особом субъективном праве – праве эксцепции. Начиная с римского права эксцепция – это возражение, направленное против обоснованного требования, т.е. требования, основанного на действительном праве, которое, однако, в связи с некоторым пороком было бы несправедливо удовлетворять.

Право эксцепции противостоит притязанию, праву на преобразовательный иск и праву эксцепции, а сама эксцепция – иску о присуждении, преобразовательному иску и эксцепции. Эксцепции не могут быть заявлены против исков о признании, а также против необоснованных требований.

4. Заявление эксцепции как процессуальное волеизъявление. Эксцепция основывается на особом субъективном праве – праве эксцепции (Einrederecht). Данное право является материальным субъективным правом, однако осуществляется оно в процессе. Заявление эксцепции (Einredehandlung) является процессуальным действием ответчика или истца, а именно волеизъявлением, которое влечёт последствия не напрямую, а через акт суда. Заявляя обоснованную эксцепцию, сторона создаёт для суда обязанность удовлетворить её, и только судебный акт, удовлетворяющий эксцепцию, влечёт то последствие, для достижения которого правопорядок наделил лицо эксцепцией.

5. Право эксцепции. Эксцепция основывается на материальном субъективном праве – праве эксцепции. Заявляя эксцепцию, лицо осуществляет право эксцепции так же, как лицо, заявляющее иск о присуждении, осуществляет притязание. Само право эксцепции основывается на некотором пороке, как правило, фактическом (например, истечение давности).

Наиболее близко по своей юридической природе к праву эксцепции право на преобразовательный иск. Оба права осуществляются заявлением требования в суде, оба возлагают на суд обязанность преобразовать отношения между сторонами. Ключевая разница между этими понятиями состоит в том, что право эксцепции является акцессорным по отношению к встречному праву (например, притязанию), а право на преобразовательный иск самостоятельно. Право эксцепции является относительным правом: оно противопоставляется только тому лицу, которое имеет право требования против лица, имеющего эксцепцию. Против третьих лиц право эксцепции неэффективно.

6. Возникновение, прекращение, давность права эксцепции. Право эксцепции возникает при накоплении полного юридического состава, предусмотренного соответствующей нормой закона. Во всяком случае состав возникновения эксцепции включает в себя возникновение права требования у другой стороны.

Право эксцепции прекращается эффективным или неэффективным использованием права в процессе. От права эксцепции лицо может отказаться после его возникновения, но не до этого момента. Отказаться от права эксцепции можно как до процесса, так и в самом процессе. Право эксцепции также прекращается, если прекращается право требования, которому она противопоставлена. Если в праве требования произошло правопреемство, а право эксцепции является личным и не допускающим правопреемство, правопреемство прекратит право эксцепции. Право эксцепции не подлежит давности, поскольку цели, которые преследует правопорядок при введении исковой давности, не достигаются применением давности к эксцепциям.

7. Право эксцепции в обязательственном правоотношении. Лицо, имеющее право эксцепции, может принять на себя обязательство не заявлять право эксцепции (pactum de non excepiendo). Данное негативное обязательство не лишает должника права эксцепции, и если он заявит эксцепцию в суде, та будет обоснованной. Однако против такой эксцепции у другой стороны будет иметься replicatio pacti.

Режим возражения (является ли оно эксцепцией или возражением ipso iure) не должен ставиться в зависимость от субъектного состава обязательства. В этом смысле концептуально неверна дифференциация, проведённая в ст. 333 ГК, что видно при попытке применить этот дуализм в ситуации перевода долга.

8. Преемство в праве эксцепции. Эксцепции, которые допускают правопреемство на активной и пассивной стороне, называются активно (exceptiones rei cohaerentes) и пассивно вещными (exceptiones in rem). Те эксцепции, которые не допускают правопреемства, называются активно (exceptiones personae cohaerentes) и пассивно личными (exceptiones in personam). По общему правилу, эксцепция является активно и пассивно вещной. Однако она может являться и личной на активной и пассивной стороне, если это следует из существа эксцепции или из соглашения применительно к exceptio pacti.

Преемство в праве эксцепции может быть как привативным, так и кумулятивным: кумулятивным в широком (при возникновении солидарных обязательств из единого) или в узком смысле (при возникновении совместного обязательства из простого). Правила об ограничениях правопреемства аналогичным образом применяются и к кумулятивному преемству.

9. Действие эксцепции. Эксцепции оказывают влияние на правоотношения сторон до процесса, в процессе и после процесса. Действие эксцепции до процесса называется предварительным, в процессе – основным, после процесса – последующим.

Предварительное действие эксцепции включает в себя запрет зачёта, самопомощи, обращения взыскания на залог, безакцептного списания и других односторонних способов для пассивной стороны эксцепции добиться удовлетворения своего интереса. Юридические действия, совершённые вопреки этому запрету, ничтожны и не требуют специального оспаривания эксцепиента. Кроме того, наличие права эксцепции исключает для пассивной стороны эксцепции возможность реализовывать любые односторонние меры, связанные с просрочкой должника (например, отказ от договора в связи с его нарушением); проценты за просрочку возникают, но также обременённые эксцепцией должника. Эксцепция не производит предварительное действие, если против эксцепции другой стороне доступна репликация. Предоставление по обязательству, притязанию из которого противостоит право эксцепции, по общему правилу, не может быть истребовано обратно по правилам о неосновательном обогащении.

Основное действие эксцепции состоит в уничтожении судом права требования, на котором основано требование другой стороны. После того как суд уничтожает своим преобразовательным решением право требования другой стороны, он отказывает в удовлетворении требования, ставшего необоснованным. Специальные правила об уничтожении могут применяться в зависимости от видов эксцепций.

Эксцепции делятся на перемпторные и дилаторные в зависимости от того, может ли пассивная сторона эксцепции обойти её помимо воли активной стороны. Если лицо проигрывает процесс в силу заявленной дилаторной эксцепции, притязание также уничтожается судебным решением, однако такое уничтожение ставится под отменительное условие, так что при отпадении основания дилаторной эксцепции истец может снова обратиться в суд и добиться присуждения при помощи восстановленного притязания.   

Также эксцепции делятся на уничтожающие и количественно- и качественно-редуцирующие. Уничтожающие эксцепции полностью ведут к уничтожению притязания. Количественно-редуцирующие эксцепции затрагивают притязание лишь в части. Качественно-редуцирующие эксцепции не уничтожают притязание, но преобразуют его негативно иным образом, приводя к удовлетворению требования, но в менее благоприятном для другой стороны виде.

Кроме того, некоторые, т.н. сверхсильные эксцепции уничтожают не только право требования, но и само обязательство, из которого возникает притязание.

Последующее действие эксцепции сводится к тому, что проигравший в процессе истец не может односторонним образом удовлетворить свой интерес по сохраняющемуся у него, по общему правилу, праву требования. Само обязательство становится натуральным: победивший эксцепиент остаётся должным, но никакие права и эффекты, связанные с просрочкой должника, не могут быть использованы кредитором. Требования о процентах и неустойке продолжают возникать, однако в натуральном состоянии.