Залог из ареста
1. Классическое учение о залоговом праве исходит из того, что имущество залогодателя обременяется вещным правом залога добровольно или принудительно. Добровольный залог возникает из договора либо из завещания. Принудительный залог возникает из предписания закона или из акта компетентного государственного органа (суда, пристава и проч.).
Залог, возникающий из договора и из закона, в российском праве изучен в достаточной мере; залог из завещания, по всей видимости, в силу сложностей его установления по действующему закону, вообще обойдён вниманием юристов. Вопрос же о залоговой природе и последствиях ареста имущества должника по обязательственному требованию его кредитора вызвал довольно бурную дискуссию в современной юридической литературе. Не отстаёт и юридическая блогосфера, которая, хотя вряд ли может быть признана серьёзной формой юридических дискуссий, в этом вопросе может дать фору журнальным публикациям. По всей видимости, новелла п. 5 ст. 334 ГК, распространившая нормы о правах залогодержателя на права лица, чьи требования к должнику были обеспечены арестом, стала настолько неожиданной, новой и необычной для российских юристов, что догматическая обработка нормы (с учётом сравнительного и историко-правового контекста) породила целый спектр мнений относительно её содержания и последствий.
«Если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями статьи 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим»
Наконец, важное изменение в обсуждаемой сфере произошло 01.04.2020: законодатель прямо и недвусмысленно признал, что арест имущества налогоплательщика порождает у налогового органа залоговое право в отношении арестованного имущества.
Залоговая теория ареста
2. Итак, базовая ситуация, в которой можно обсуждать применение п. 5 ст. 334 ГК и юридические эффекты ареста, такова. Некто А должен по денежному обязательству лицу В денежную сумму, причём долг А перед В ничем не обеспечен. По ходатайству В суд, рассматривающий иск В к А, наложил арест на некоторое имущество А. Впоследствии А продал это имущество С. Спрашивается:
a) действительна ли сделка между А и С?
b) перешло ли право собственности на имущество к С?
c) может ли В предъявить к С какое-либо требование, основанное на акте ареста имущества?
Долгое время российская практика исходила из того, что арест лишает собственника имущества права распоряжаться им, и потому распорядительные действия собственника по продаже арестованного имущества ничтожны по ст. 168 ГК. Соответственно, лицо, добившееся обеспечительного ареста, имеет право требовать применения реституции между собственником и приобретателем и, после её осуществления, вправе обратить взыскание на имущество, возвратившееся к собственнику.
Такой подход был несвободен от ряда трудностей, в первую очередь процедурного характера. Так, в частности, истцу (кредитору), выигравшему дело о реституции, было крайне тяжело добиться реального исполнения этого судебного акта. Например, присуждение по реституции осуществлялось не в его пользу, хотя истцом, требующим этого присуждения, являлся именно он; кроме того, от суда требовалось также обеспечить двусторонний характер реституции, хотя второй ответчик – приобретатель арестованной вещи – мог и не заявлять требования о реституции. Судебная практика, впрочем, зачастую примитивизировала проблему, просто обязывая передать арестованное имущество от приобретателя взыскателю.
3. Однако после реформы норм о недействительности сделок применение этого подхода (основанного на идее о ничтожности сделки, совершённой с нарушением ареста) столкнулось с серьезным затруднением в виде новой нормы п. 3 ст. 166 ГК о том, что предъявление требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки возможно лишь по требованию стороны по сделке либо лица, прямо названного в законе в качестве уполномоченного на такой иск. Очевидно, что кредитор, в чью пользу был установлен арест, не является стороной сделки по продаже арестованного имущества; он также нигде не назван в законе как лицо, управомоченное на предъявление иска о применении последствий недействительности сделки. Следовательно, с 01.09.2013 этот путь защиты интересов взыскателя – оспаривание сделок, совершённых с нарушением ареста, – оказался закрыт. Однако потребности практики требовали найти какое-то решение для защиты кредитора.
Оно было найдено в интерпретации ареста как обременения имущества, установленного в пользу кредитора и всюду следующего за арестованным имуществом. В самом деле, при аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору для его, кредитора, удовлетворения. Это очень похоже на залог, правда, устанавливаемый не в силу предписания закона или положения договора, а по решению суда. И дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права кредитора, по чьему требованию был наложен арест, крайне похожи на права залогодержателя.
4. Один из важнейших признаков залога – это следование за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований.
Пункт 2 ст. 174.1 ГК вводит именно эту конструкцию для последствий продажи имущества, арестованного по обязательственному иску. ВС РФ в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 25) разъяснил:
«Сделка, совершенная в нарушение запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, в том числе в целях возможного обращения взыскания на такое имущество, является действительной. Ее совершение не препятствует кредитору или иному управомоченному лицу в реализации прав, обеспечивающихся запретом, в частности, посредством подачи иска об обращении взыскания на такое имущество» (п. 94 постановления № 25)
При этом суд прямо указал, что это обращение взыскания будет происходить по правилам о залоге.
В п. 5 ст. 334 ГК сделана ссылка на ст. 174.1 ГК, регулирующую в рамках п. 2 этой статьи последствия отчуждения арестованного имущества, что может порождать мнение о том, что залог в силу ареста возникает только при таком отчуждении. Этот подход неверен и не разделяется Пленумом ВС РФ (п. 94 постановления № 25).
Ссылка на ст. 174.1 ГК сделана для указания на то, что далее в п. 5 ст. 334 ГК речь идёт о том же запрете на распоряжение, установленном уполномоченными органами, о котором говорит и п. 2 ст. 174.1 ГК.
5. В чём польза идеи законодателя признать действительным отчуждение арестованной вещи приобретателю, но считать, что в результате ареста возникает залог, и, следовательно, при отчуждении вещи из-под ареста вещь переходит в собственность приобретателя, который знал или должен был знать о её аресте, обременённом залогом?
Квалификация требований кредитора, по которым был наложен арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции залогового и незалогового кредиторов и проблему возможности ареста предмета залога по незалоговому требованию. До последнего времени такой арест фактически не допускался, что было связано с иным пониманием эффекта ареста (ничтожность всего того, что сделано вопреки аресту), ведь такой арест блокировал бы реализацию заложенной вещи по требованию залогодержателя. Однако если законодатель признаёт, что арест – это своеобразный «судебный залог», то нет никаких препятствий для того, чтобы арестовывать уже заложенную вещь по требованию иного кредитора.
Это очень важно с практической точки зрения в силу того, что размер долга, обеспеченного залогом, может быть к моменту подачи иска к должнику незалоговым кредитором значительно меньше стоимости залога. Залоговая интерпретация ареста позволяет судам без каких-либо затруднений арестовывать по требованию незалоговых кредиторов предмет залога. Так, например, в случае ареста заложенной вещи по иску незалоговых кредиторов арест будет последующим залогом, обладатель которого может в случае неисполнения по долгу, обеспеченному старшим залогом и обращением старшим залогодержателем взыскания на предмет залога, присоединиться к старшему залоговому кредитору в процедуре обращения взыскания и реализации имущества. Если этого не произошло, младший залог (в том числе, видимо, и судебный) должен прекратиться, так как младший залоговый кредитор не может умалять требований старшего кредитора. А такое умаление произойдет, если допустить, что младший залог (в данном случае – судебный) сохранится и будет «обременять» продаваемое старшим залогодержателем имущество, снижая его продажную стоимость.
Судебная практика (п. 94 постановления № 25) также признала возможность стечения прав залогодержателей в силу договора, закона и ареста. В то же время следует отметить, что полноценная реализация идеи такого стечения в форме допущения ареста по требованию иных кредиторов заложенного имущества несколько усложняется в связи с тем, что в п. 31 ст. 79 Закона об исполнительном производстве содержится прямой запрет наложения ареста на заложенное имущество должника. Эта норма появилась в законе до вступления в силу положения комментируемой статьи, и, видимо, было бы логично её отменить. Залоговая интерпретация ареста также позволяет должнику отдавать в залог третьим лицам арестованное имущество, что может оказаться очень разумным шагом в ситуации, когда арестованная вещь стоит значительно больше объёма требования, по которому был наложен арест. В данном случае кредитор, по чьему требованию был установлен арест, будет считаться старшим залогодержателем, а тот залогодержатель, который приобретает право залога на арестованное имущество впоследствии, – младшим.
И наконец, применение п. 5 ст. 334 ГК позволяет теперь накладывать арест на имущество, которое ранее было арестовано по требованию другого кредитора, с применением к таким кредиторам правил о старшинстве залогов. Иначе говоря, залоговая теория позволяет максимально эффективно использовать ценность имущества должника как в качестве объекта притязаний незалоговых кредиторов, так и в качестве инструмента привлечения обеспеченных кредитов.
6. Генезис судебного залога довольно любопытен. По всей видимости, его корни лежат в идее о том, что если кредитор, выигравший иск против должника о взыскании долга, захватит во владение некое имущество должника, то из стоимости этого имущества кредитор и должен удовлетворяться. (Невозможно не заметить некоторое сходство этой идеи с удержанием вещи кредитором.) Далее, по мере развития представлений о том, что исполнение судебных решений является не частной процедурой, а находится в руках публичной власти, изъятие имущества, осуществляемое судебным исполнителем для целей его публичной продажи в погашение долга, присуждённого кредитору решением суда, видимо, также стойко ассоциировалось с посессорными обеспечительными инструментами.
Исторические корни судебного залога легко обнаружить в рассуждениях римских юристов о праве залога. Римские юристы признавали возможность существования судебного залога (называемого pignus iudicale), устанавливаемого по решению суда. Он распадался на два вида:
1) pignus praetorium, который представлял собой ввод истца претором в обладание имуществом ответчика «с различными предохранительными целями», и
2) pignus in causa iudicati captum, то есть арест имущества для целей исполнения судебного решения.
Примечательно, что русская правовая традиция не знала залога, возникающего из приказа публичной власти (что, впрочем, не помешало Л.А. Кассо утверждать, что судебный залог также признавался правом Российской Империи).
При этом материалы кодификационных работ конца XIX века свидетельствуют, что это воспринималось скорее как недостаток отечественной правовой системы. При разработке проекта Гражданского уложения книга третья проекта (Вотчинное право) содержала нормы о т.н. принудительном залоге:
«Веритель, в пользу коего состоялось судебное решение о взыскании денежной суммы, имеет право и без согласия должника обеспечить свое требование установлением залога на всяком недвижимом имении должника. Веритель вправе просить о внесении записи о залоге, если решение вошло в законную силу, и внесении лишь отметки, если решение подлежит апелляции, хотя бы оно было обращено к предварительному исполнению».
В объяснениях к этим нормам разработчики первого кодифицированного акта частного права (так и оставшегося, увы, проектом) в России указывают на то, что принудительный залог «представляется нововведением». Разработчики проекта объясняют это нововведение тем, что оно «представляет значительные выгоды не только для взыскателя, но и для самого должника». В частности, они обращали внимание на то, что по сравнению с обычным арестом принудительный залог, с одной стороны, наделяет кредитора, добившегося судебного взыскания, приоритетом по сравнению с другими кредиторами должника, а с другой – не влечёт за собой приостановки обращения обременённого имущества должника, а также дестимулирует кредитора заниматься быстрой продажей имущества, которая может быть невыгодна для должника. Принудительный залог позволяет «обеспечить признанным судебным решением права взыскателя от произвольных распоряжений должника, и в особенности от выдачи им фиктивных обязательств» с целью лишить взыскателя возможности получить полное удовлетворение». Кроме того, требование, обеспеченное принудительным залогом, является более привлекательным для возможной уступки.
Несмотря на дискуссию относительно целесообразности такого залога и возражения, выдвинутые отечественными банками, разработчики как проекта Гражданского Уложения, так и Вотчинного Устава сочли необходимым положения о принудительном залоге в проектах всё же сохранить, причём залоговый приоритет, по задумке разработчиков проектов, должен был сохраняться и на случай банкротства должника; при этом оспаривание такого залога должно осуществляться по правилам оспаривания сделок с предпочтением.
Иностранный опыт
7. Современный иностранный опыт также свидетельствует о том, что залог, возникающий из судебного акта о присуждении некоторого долга, при соблюдении некоторых условий рассматривается как справедливый и необходимый институт.
Французскому праву известен такой институт, как l’hypothèque judiciaire, что можно перевести как «судебная ипотека», регулируемая ст. 2123 ГК Франции. Это довольно старый институт, который, по свидетельству Л.А. Кассо, существует во Франции как минимум с середины XVI века, несмотря на попытки его отмены. Французские юристы гордо заявляют о том, что судебная ипотека является национальной французской юридической разработкой, она не была известна римскому праву.
Судебная ипотека является общей, она распространяется на всё недвижимое имущество лица, против которого состоялось решение о присуждении долга; такая ипотека регистрируется в органе, регистрирующем сделки с недвижимостью, и приобретает эффект против третьих лиц с момента регистрации. Судебная ипотека может быть также зарегистрирована как предварительная обеспечительная мера, если кредитор продемонстрирует, что имеется риск неисполнения долга, а его требования к ответчику имеют достаточные основания.
Однако за время существования судебной ипотеки были выработаны некоторые ограничения, которые позволяют добиться такого эффекта применения этого инструмента, который не позволит одному кредитору необоснованно парализовать имущественную сферу должника и получить неоправданный приоритет перед другими кредиторами. Судебная ипотека не допускается, если: a) она может привести к банкротству должника, либо если b) кредитор имеет достаточное обеспечение; при этом судебная ипотека служит исключительно цели приоритетного удовлетворения кредитора, не предоставляя ему никаких иных прав, которые вытекают обычно из договорной ипотеки (в частности, обращается внимание на то, что ответчик вправе распорядиться недвижимостью, в отношении которой была сделана предварительная запись о судебной ипотеке).
По сообщению Ж. де ла Морандьера, судебная ипотека возникает не только в результате разрешения спора судом, но и в случае вынесения административными органами решений о взыскании платежей (в случае если соответствующие решения обладают исполнительной силой, каковой обладают судебные решения по делам о присуждении).
Германское право также содержит институт, аналогичный судебной ипотеке, именуемый Pfändungspfandrecht. Его идея заключается либо в том, что пристав, арестовывая имущество должника в рамках исполнения решения о присуждении денежных средств в пользу кредитора, как бы отторгает движимое имущество из свободного владения ответчика для целей его продажи в интересах кредитора, что соответствует германскому воззрению на залог как на посессорный механизм. В случае если долг, взысканный по судебному решению, превышает 750 евро, также может быть установлена обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) в отношении недвижимости путём внесения соответствующих записей в поземельную книгу.
Немецкое право (по некоторым данным – с XVII века) выработало также и ограничения, позволяющие исключить ненадлежащее преимущество, приобретаемое кредитором, в пользу которого устанавливается залог, возникающий из судебного акта: в случае если такой залог возник в пределах трёхмесячного срока, предшествующего подаче заявления о банкротстве должника, залог признаётся «непричитающимся» обеспечением и может быть оспорен по правилам, установленным законом о банкротстве.
Английское право также знает залоговый эффект, возникающий из некоторых судебных актов, причём некоторые исследователи обнаруживают его чуть ли не в вестминстерских статутах 1285 года. Приоритет кредитора, добившегося судебного решения в свою пользу, по отношению к другим кредиторам признавался уже в Statute of Frauds (1677 год).
По свидетельству Дж. Белла, изначально такой залог устанавливался в отношении имущества должника, проигравшего дело Короне о взыскании какого-либо долга. Объяснялось это тем, что долги перед Короной пользуются приоритетом перед частными долгами, потому что «приоритет имеет не Корона в отношении, но общественное над частным, а Корона – просто представитель общества». В 1696 г. законом устанавливается сложная система приоритетов, вытекающих из арестов имущества, наложенных судами по спорам между частными лицами, которая сохраняется в банкротстве должника при определённых условиях (в первую очередь – с учётом срока наложения ареста и последовавшего банкротства должника).
Из английской юриспруденции судебный залог (judgment lien) перебрался через океан и стал крайне популярной конструкцией в США; практически каждый штат имеет специальныe законодательные акты, посвящённые ему. В комментаторской литературе подчёркивается, что такое обеспечение не предоставляет кредитору каких-либо прав на имущество (property rights); речь идёт лишь о том, чтобы предоставить кредитору определённый приоритет при удовлетворении из стоимости той или иной вещи, принадлежащей должнику.
В менее известных юрисдикциях судебные залоги также признаются эффективным механизмом защиты кредитора (например, Словения, которая переняла этот институт из права Югославии; см. также право некоторых провинций Канады; крайне любопытное своими франко-английскими корнями законодательство острова Джерси).
Идея, согласно которой арест имущества должника порождает залоговое право, характерна для многих правопорядков и признаётся в актах унификации частного права (например, ст. IX.-4:107 DCFR). В комментарии к этой норме разработчики проекта указывают, что идея о предоставлении приоритета кредитору, добившемуся судебного присуждения денежной суммы в свою пользу, является общепризнанным принципом. Достижение приоритета осуществляется либо наделением взыскателя залоговым правом, либо ограничением приоритета обеспеченного кредитора в отношении кредиторов, чьи требования подтверждены решением суда.
В DCFR решение компромиссное: с момента начала соответствующей процедуры в отношении конкретного имущества должника кредитор, имеющий право на принудительное взыскание долга с должника, признаётся имеющим вещное обеспечительное право в отношении этого имущества при условии, что в соответствии с национальным процессуальным законодательством все условия для принудительного взыскания выполнены. Обращает на себя внимание то, что по проекту правом на приоритетное удовлетворение наделяется любой кредитор, добившийся судебного присуждения.
На тот факт, что кредитор, осуществляющий исполнение судебного решения о взыскании денег с должника, имеет приоритет перед обычными необеспеченными кредиторами, также обращается внимание и в таком авторитетном источнике, как Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам. При этом ради достижения баланса интересов между кредиторами, имеющими приоритет, основанный на судебном акте, и иными, необеспеченными кредиторами, законодателям предлагается предусмотреть возможность для оспаривания этого приоритета в рамках дела о банкротстве должника. Кроме того, в Руководстве предлагается ограничивать приоритет кредитора, осуществляющего принудительное взыскание, в отношении:
а) уже имеющихся обеспеченных кредиторов, добровольно предоставивших обеспеченный кредит в течение некоторого краткого (30–60 дней) срока после опубликования уведомления о наложении ареста, и
б) кредиторов, которые приняли на себя обязательство оказать обеспеченный кредит должнику до уведомления о наложении ареста по судебному решению, но оказали кредит и получили обеспечение уже после такого уведомления.
Особенности при банкротстве
8. Возвращаемся в современную российскую юрисдикцию. Как уже много раз подчеркивалось выше, ключевой элемент правового режима залога – это приоритет. Возникает вопрос: что будет с кредитором, в чью пользу наложен арест, если должник либо приобретатель арестованного имущества впадёт в банкротство? Следует ли считать, что такой кредитор имеет приоритет, аналогичный залоговому, при банкротстве должника или приобретателя предмета ареста?
Одна из интерпретаций состоит в том, что для реализации основной описанной выше идеи, во имя которой вводилась залоговая теория ареста (максимально эффективное извлечение ценности имущества), нет никакой необходимости развивать залоговую теорию настолько далеко, чтобы такой залог в силу ареста давал кредитору ещё и приоритет при банкротстве. Соответственно, при таком подходе банкротство должника или приобретателя предмета ареста должно влечь прекращение залога. Логика такой позиции следующая. Основным аргументом в пользу признания допустимости ухудшения положения всех иных кредиторов залогодателя в результате заключения залогодателем договора залога с одним из кредиторов является то, что залог позволяет обеспечить привлечение должником более дешёвого кредита. Сама возможность кредитования под низкий процент, открытая теоретически всем участникам оборота, крайне важна для развития экономики, и, соответственно, законодатель во имя этой экономической цели признаёт допустимым такое несправедливое, на первый взгляд, отступление от принципа равенства кредиторов при банкротстве.
Но в случае с залогом в силу ареста это политико-правовое обоснование залога не работает, так как при заключении договора ни один из кредиторов не может быть уверен, что он сможет арестовать имущество должника раньше других кредиторов, и что у должника в принципе будет что арестовывать. Соответственно, на снижении ставки наличие туманной перспективы получить приоритет, если удастся арестовать какое-либо ликвидное имущество должника, сказываться не будет, а следовательно, в данном случае несправедливость залога как отступления от принципа равенства кредиторов при банкротстве не компенсируется серьёзными экономическими преимуществами. Соответственно, при такой интерпретации залог, введённый на основании ареста, должен прекращаться при банкротстве должника, чьё имущество было арестовано. Однако следует признать, что такая интерпретация лишает залог в силу ареста ключевого и конституирующего элемента правового режима залога, а именно приоритета.
Другая интерпретация делает акцент на том, что закон не вводит никаких оговорок на этот счёт и говорит о возникновении полноценного залога, который в силу общих норм о залоге обладает характеристикой приоритета. Соответственно, если это залог, то банкротство должника или приобретателя предмета ареста не прекращает залог, и кредитор сохраняет приоритет и статус залогового кредитора в деле о банкротстве.
Думается, что вторая интерпретация является более логичной, как минимум с формальной точки зрения. С политико-правовой точки зрения обоснование этого вывода может быть таким: право защищает активных, тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счёт имущества должника или третьего лица. Таковым является кредитор, первым заключивший договор залога; таковым является и кредитор, первым добившийся наложения ареста на имущество должника.
Впрочем, надо признать, что далеко не всегда тот кредитор, который добился ареста, в чём-либо превосходит иных кредиторов, такого ареста не добившихся, так как последние могли не подавать иски просто в силу того, что сроки погашения долгов по их требованиям ещё не наступили. Но, судя по всему, отечественное право этот нюанс считает непринципиальным.
Какие стимулы создаёт предоставление кредитору, по требованию которого суд или пристав наложил арест на имущество должника, залогового приоритета (в том числе в рамках дела о банкротстве)? С одной стороны, если добившийся ареста кредитор впоследствии узнает, что у должника есть признаки неплатёжеспособности, он может не торопиться инициировать возбуждение дела о его банкротстве (ибо у него есть надёжное залоговое обеспечение). Иначе говоря, это в ряде случаев может давать должнику передышку и возможность восстановить свое финансовое положение.
С другой стороны, предоставление такого преимущества, как приоритет при банкротстве должника, стимулирует кредиторов как можно скорее инициировать иски о взыскании долга и прикладывать максимальные усилия для ареста активов должника, так как от того, кто первый арестует какой-либо ключевой актив должника, зависят перспективы на получение удовлетворения в рамках дела о банкротстве, если таковое будет впоследствии возбуждено. С учётом российских реалий применения законодательства о банкротстве, де-факто исключающих получение незалоговыми кредиторами чего-либо в ходе конкурсного производства, тот кредитор, кто успел арестовать активы должника первым, имеет все шансы получить удовлетворение в рамках дела о банкротстве, остальные же незалоговые кредиторы, не успевшие добиться ареста (например, в силу того, что их требования к должнику ещё не созрели), какие-либо шансы на удовлетворение своих требований теряют.
9. Судебная практика по вопросу о том, признавать или не признавать кредитора, добившегося ареста, залоговым при банкротстве собственника арестованной вещи, три года колебалась. Некоторые окружные суды допускали это; другие – отказывали в признании за кредитором такого статуса. В итоге вопрос был передан на разрешение коллегии ВС по экономическим спорам (докладчик по делу – судья И.В. Разумов).
К сожалению, коллегия не поддержала идею о том, что кредитор, добившийся ареста, имеет залоговый приоритет в рамках дела о банкротстве собственника арестованной вещи. В поддержку своей позиции коллегия выдвинула следующие аргументы:
a) наделение кредитора правами залогодержателя по правилам п. 5 ст. 334 ГК обусловлено необходимостью защиты его прав, прежде всего путём предоставления кредитору возможности обратить взыскание на арестованную вещь после того, как её собственником стало другое лицо, которое знало или должно было знать о запрете (закрепление в отношении арестованного имущества принципа следования обременения за вещью);
b) законодатель лишь приравнял права взыскателя к правам залогодержателя, не указав на то, что в связи с введением запрета на распоряжение имуществом возникает полноценный залог;
c) из буквального смысла п. 5 ст. 334 ГК следует, что правила о возникновении прав залогодержателя действуют, если иное не вытекает из существа отношений залога;
d) Закон о банкротстве исключает возможность удовлетворения реестровых требований, подтверждённых судебными решениями, в индивидуальном порядке и не содержит предписаний о привилегированном положении лица, в пользу которого наложен арест;
e) правоотношения, связанные с банкротством, основаны на принципе равенства кредиторов, требования которых относятся к одной категории выплат (п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве), что, в свою очередь, не допускает введения судом, рассматривающим дело о несостоятельности, различного режима удовлетворения одной и той же выплаты в зависимости от формальных (процедурных) критериев, не связанных с её материально-правовой природой (в зависимости от того, как будет разрешено ходатайство о наложении ареста);
f) запрет на распоряжение имуществом не порождает таких залоговых свойств, которые позволяют кредитору получить приоритет при удовлетворении его требований в процедурах банкротства.
10. Увы, ни один из этих аргументов не является убедительным. Проанализируем их по порядку.
В аргументе (а) нарушены, как мне кажется, правила элементарной формальной логики. Тот факт, что залоговая интерпретация права кредитора, добившегося ареста имущества должника, сложилась на почве стремления защитить кредитора от распоряжения арестованным имуществом, не означает, что иные полезные качества залога – залоговый приоритет – автоматически должны быть отброшены. Если согласиться с этим аргументом судьи ВС, то, например, нам вообще следует отказаться от идеи, скажем, о том, что юридическое лицо может быть собственником некоторого имущества, зачем ему это? Ведь цель создания конструкции юридического лица заключалась в ограничении ответственности учредителей по долгам своего бизнеса. Так пусть учредители и будут собственниками того, что было приобретено в ходе предпринимательской деятельности юридического лица; но это имущество и будет составлять ту имущественную массу, которая отвечает перед кредиторами. Ведь доктрина не занималась акцентированием внимания на отдельных произвольно выбранных особенностях конструкции юридического лица и создала довольно последовательное учение: юридическое лицо позволяет ограничить ответственность учредителей по долгам, но при этом рассматривается как лицо, то есть обладает правоспособностью, может являться нормальным собственником имущества.
Так же и с залогом из ареста. Тот факт, что он возник в рамках решения одной из правовых проблем, не означает, что на него не надо смотреть комплексно: залог обладает не только эффектом следования, но и эффектом приоритета, они существуют одновременно, и залог немыслим без одного из этих эффектов.
Аргумент (b) также не выдерживает критики. Тот факт, что законодатель приравнял (почему-то судья ВС говорит «лишь приравнял»!) права кредитора к правам залогодержателя с точки зрения юридической логики, как раз и означает, что эти права являются по своему существу залоговыми правами. В гражданском праве существует достаточное количество примеров такого приравнивания, но никому не приходит в голову утверждать, что сам по себе факт приравнивания одного правового явления к другому означает возможность суда произвольно интерпретировать содержание второго. Например, в соответствии со ст. 137 ГК к животным применяются общие правила об имуществе. Однако вряд ли кому-то придёт в голову отрицать тот факт, что животные являются имуществом только потому, что законодатель «лишь приравнял» животных к имуществу. Ещё один аргумент из относительно недавней судебной практики, связанной с арендой недвижимости. В постановлении Пленума ВАС № 64 (п. 7) обсуждается вопрос: как следует квалифицировать договор, по которому собственники помещений в здании передают часть общего имущества здания (например, крышу) во временное возмездное пользование другому лицу? В постановлении говорится о том, что к такому договору «применяются… положения о договоре аренды». Однако спустя четыре года в постановлении Пленума ВАС РФ № 13 Суд уже прямо говорит о том, что договор о возмездном срочном пользовании частью недвижимой вещи является договором аренды. Для юриста нет никаких сомнений, что если к договору применяются правила о договоре аренды, то этот договор является… договором аренды! Равным образом и судебный залог является полноценным залогом, а не арестом, к которому всего лишь применяются правила о залоге.
Аргумент (с) также бьёт мимо цели. Пункт 5 ст. 334 ГК говорит о том, что из существа отношений залога правоприменитель может сделать вывод о том, что арест не наделяет кредитора правами залогодержателя. В первую очередь хотел бы напомнить, что «существо отношений залога» не может предполагать отсутствие приоритета. Залог – это и есть приоритет; я бы очень хотел посмотреть на юриста, который сможет доказать, что из «существа залога» следует, что к правам кредитора, чьи требования обеспечены арестом, не применяются правила о приоритете.
Тогда о чём же эта норма про «существо отношений залога»? Как она применяется к арестному залогу? Есть достаточное количество норм о правах залогодержателя, которые вследствие существа подлинного залога не применяются к аресту. Например, норма о праве залогодержателя требовать, чтобы залогодатель застраховал предмет залога. Странно было бы согласиться с тем, что истец, добившийся ареста имущества ответчика, сможет требовать, чтобы тот застраховал арестованное.
Аргумент (d) о том, что Закон о банкротстве не содержит правил о том, что кредитор, добившийся ареста, может претендовать на приоритетное получение исполнения в рамках дела о банкротстве, особенно слаб. Конструкции Закона о банкротстве были подготовлены в ситуации, когда действовала прежняя трактовка последствий ареста, поэтому этот Закон просто не может содержать таких норм. С другой стороны, они ему и не нужны, так как в нём есть правила о порядке удовлетворения требований залогового кредитора из стоимости обременённой вещи. Эти правила и подлежат, на мой взгляд, применению к арестному залогу.
Аргумент (е) о том, что все кредиторы в банкротстве равны, на первый взгляд, хорош. Однако в действительности это не совсем так. Законодатель осознанно ранжирует кредиторов, выстраивая их в очереди, создавая те или иные квоты (например, самая известная – это 70%-ная или 80%-ная квота залогодержателя в отношении денег, вырученных от продажи предмета залога). Строго говоря, это и есть лучшее опровержение тезиса о мнимом равенстве всех кредиторов.
Что же касается аргумента об индивидуальном характере актов о наложении арестов, то, боюсь, этот аргумент также совсем не должный. Любой судебный акт индивидуален, хотя бы в силу того, что в каждом из них могут быть разные обстоятельства дела. Например, в одном деле в отношении залогодержателя суд снизил неустойку по ст. 333 ГК, а в другом – отказался. Но в рамках дела о банкротстве никому же не придёт мысль отрицать право таких залогодержателей получить эти неустойки из стоимости заложенного имущества со ссылкой на индивидуальность применения ст. 333 ГК.
Наконец, аргумент (f) также несостоятелен. Ограничение распоряжения имуществом, называемое арестом, как раз порождает такое залоговое свойство, как приоритет, ровно потому, что законодатель прямо приравнял арест к залогу.
В целом же по прочтении определения у меня сложилось чувство, что судья ВС, докладывавший это дело, просто не согласен с законодателем, который наделил залоговым приоритетом кредитора, добившегося ареста. Ему, по всей видимости, такое законодательное решение кажется несправедливым и неправильным. Разумеется, это право судьи – оценивать законодательные нормы тем или иным образом. Но при этом не надо забывать, что это всё-таки действующий закон, и, как бы к нему ни относиться, суд должен быть им связан. В конце концов, если судья ВС полагает, что закон нарушает какие-то фундаментальные правовые принципы, являющиеся основополагающими для нашего правопорядка, он вполне может обратиться с соответствующим запросом в Конституционный Суд. Однако, как видно, этого не произошло, и путём некоторого набора неубедительных (на мой взгляд) рассуждений судом фактически была низвергнута действующая законодательная норма. Это очень скользкая дорожка в оценке судьями законодательных новелл: сегодня одному судье не нравится норма о залоговом приоритете ареста; завтра другому не понравятся правила об управлении в непубличных обществах, и он признает ничтожными соответствующие положения уставов; послезавтра третий судья решит, что нормы о заверениях об обстоятельствах и возмещении потерь – это чушь, глупость и нелепица, и он де-факто дезавуирует их.
Я был бы лицемером, если бы сказал, что такое толкование судом закона (именуемое толкованием contra legem) невозможно. Оно возможно, даже более того – иногда желательно, но только тогда, когда ниспровергаемый судом закон (а) настолько старый и неадекватный сложившейся новой реальности, что (b) буквальное его применение привело бы к крайне несправедливым решениям. В случае с залогом из ареста я не вижу ни старого закона, ни крайней неадекватности нормы существующей реальности, которая знает и признаёт возможность одного кредитора быть сильнее другого кредитора при банкротстве должника. Поэтому игнорирование эффекта приоритета ареста, который с теми или иными оговорками известен всем современным лидирующим правопорядкам, просто отбросило Россию на юридические задворки мира, откуда она стала выбираться в последнее время (по крайней мере в сфере частного права). Я очень надеюсь, что такое крайне субъективное и неудачное решение Верховного суда в сфере залогового права будет спустя какое-то время преодолено путём внесения изменений в Закон о банкротстве.
Изменения в пользу налогового органа
11. Наконец, в пользу неверности подхода, высказанного коллегией в этом деле, говорит ещё один аргумент. С 01.04.2020 в соответствии с п. 2.1 ст. 73 НК РФ:
«…в случае неуплаты в течение одного месяца задолженности по налогам (сборам, страховым взносам), указанной в решении о взыскании, исполнение которого обеспечено наложением ареста на имущество, … (арестованное. – Р.Б.) имущество… признается находящимся в залоге у налогового органа»
Иными словами, законодатель, наблюдая, по всей видимости, за метаниями судебной практики относительно квалификации залога, возникающего из ареста, счел, что настал хороший момент для того, чтобы улучшить положение такого недобровольного кредитора, как налоговый орган. Это было сделано за счёт квалификации права на взыскание за счёт арестованного имущества налогоплательщика как «залога, возникающего на основании закона».
В литературе отмечается, что «одной из целей введения данного регулирования является то, что возникновение залога в пользу налогового органа направлено на минимизацию злоупотреблений путём вывода активов перед банкротством, тем самым повышается мотивация собственников бизнеса и конкурсных кредиторов к принятию решений о введении реабилитационных процедур банкротства. То есть если налоговый орган успеет арестовать имущество должника и установить залог, то собственнику нет смысла добиваться ликвидационной процедуры банкротства, для него остаётся только один путь – реабилитационные процедуры, в которых он погасит долги и спасёт свое имущество. Следуя этой логике, кредиторы также из-за страха потерять долг будут склоняться к выбору реабилитации в надежде на оздоровление бизнеса и расчёт с ними».
Примечательно, что в отличие от обычного кредитора, добивающегося наложения ареста в суде, налоговый орган имеет право сам применять обеспечительную меру в виде ареста имущества должника (налогоплательщика). Однако сохранение status quo – арестный залог, возникший из судебного акта, не даёт приоритет, а арестный залог, возникший из акта налогового органа, наделяет его требование приоритетом, будет покушением на конституционный принцип равенства: тот, кто перед судом добился ареста имущества ответчика, не может быть в худшем положении, чем тот, кто самостоятельно принимает решение о наложении ареста. Мне представляется, что Верховный Суд просто обязан, прореагировав на изменения в сфере регулирования арестного залога, изменить свою позицию по вопросу о приоритете арестного залога при банкротстве должника.
Из примечательных норм Налогового кодекса об арестном залоге следует обратить внимание на два следующих предписания.
Во-первых, арестный залог, возникающий в соответствии с предписаниями НК в отношении имущества, находящегося в залоге у третьих лиц, признаётся законодателем и прямо квалифицируется в качестве последующего залога. Это, кстати, означает, что положения договоров залога о внесудебном обращении взыскания и о способах реализации предмета залога иных, чем публичные торги, будут фактически лишаться силы (см. абз. 5 п. 3 ст. 349 ГК).
Во-вторых, закон предписывает налоговому органу раскрывать информацию об установлении залога: «Залог, возникающий в соответствии с настоящим пунктом, подлежит государственной регистрации и учёту в соответствии с правилами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации». Эта норма может быть применена по аналогии и для арестного залога, возникающего из акта суда или судебного пристава: они также требуют публичности (либо оглашения в правоподтверждающем реестре, либо внесения записи об аресте в правопорождающий реестр).