Отказ в реституции по итальянскому праву в свете дела Patel v. Mirza
Важное различие между итальянским, немецким и английским подходами касается сферы применения обсуждаемого правила: статья 2035 Гражданского кодекса Италии ограничивается только аморальными сделками, то есть сделками, противоречащими добрым нравам. Таким образом, если стороны действовали незаконно (но не против добрых нравов), договор считается недействительным и применяется реституция по общим правилам. Разумное обоснование такой ограниченной сферы применения этой нормы состоит в том, что люди должны понимать, что противоречит морали, и должны соотносить свое поведение с этим.
Для начала я попытаюсь продемонстрировать, каким образом итальянский суд, вероятно, решил бы дело, подобное «Patel v. Mirza». Далее следует сделать несколько кратких замечаний по проблемным вопросам и будущим перспективам правила in pari turpitudine итальянского Гражданского кодекса.
1. Введение
Равно как Кодекс Наполеона, первый итальянский Гражданский кодекс 1865 года не содержал положений об отказе в осуществлении реституции, в случае если обе стороны договора, предоставляя и принимая исполнение по нему, действовали против добрых нравов. Несмотря на это, также как это произошло во французском правопорядке, даже при отсутствии явно выраженного законодательного признания это правило глубоко укоренилось в итальянском правопорядке. В соответствии с Гражданским кодексом Италии 1865 года сфера применения этого правила была не совсем ясна, и потому оно было окружено множеством споров и неопределенностей.
В Гражданском кодексе 1942 года итальянский законодатель предусмотрел на этот счет четкое правило в ст. 2035. Согласно обозначенному положению, лицо, которое предоставило свое исполнение с целью, которая, пусть даже только с его стороны, противоречит добрым нравам – не вправе вернуть свое предоставление. Это правило считается исключением из ст. 2033 Гражданского кодекса Италии, которая в обычных ситуациях допускает истребование неосновательного обогащения.
Большинство ученых полагают, что ст. 2035 Гражданского кодекса Италии заключает в себе оба древних принципа: in pari causa turpitudinis и nemo audur. В этом смысле аморальная цель предоставления может повлиять либо на обе стороны договора, либо только на одну, осуществившую свое исполнение: в обоих случаях плательщики не могут вернуть свое предоставление, если с объективной точки зрения ее цель противоречит добрым нравам. В соответствии с другим мнением, которое в большей степени соответствует буквальному смыслу обсуждаемого положения, оно требует, чтобы обе стороны договора действовали против добрых нравов.
Важное различие между итальянским, немецким и английским подходами касается сферы применения обсуждаемого правила: ст. 2035 Гражданского кодекса Италии ограничивается только аморальными сделками, то есть сделками, противоречащими добрым нравам. Таким образом, если стороны действовали незаконно (но не против добрых нравов), договор считается недействительным и применяется реституция по общим правилам. Разумное обоснование такой ограниченной сферы применения этой нормы состоит в том, что люди должны понимать, что противоречит морали, и должны соотносить свое поведение с этим.
Для начала я попытаюсь продемонстрировать, каким образом итальянский суд, вероятно, решил бы дело, подобное «Patel v. Mirza». Далее следует сделать несколько кратких замечаний по проблемным вопросам и будущим перспективам правила in pari turpitudine итальянского Гражданского кодекса.
2. Дело Patel v. Mirza в итальянском суде
Верховный суд Великобритании решил дело, в котором одна из сторон договора (Патель) заплатила другой (Мирза) 620 000 фунтов стерлингов для того, чтобы сделать ставки на акции банка с использованием инсайдерской информации. Последний ожидал, что его осведомители сообщат ему об объявлении правительства относительно банка. Ожидание не оправдалось, и предполагаемые ставки не состоялись. Сторона, которая должна была сделать ставку, не вернула деньги другой, которая в результате предъявила иск о взыскании этих денег. Другая сторона утверждала, что требование должно быть отклонено ввиду незаконности соглашения.
В Италии использование инсайдерской информации является уголовным преступлением. Согласно итальянскому пониманию взаимосвязи между сделками и уголовными преступлениями, сделка считается недействительной, если она прямо нарушает уголовное законодательство (ст. 1418, пар. 1 Гражданского кодекса Италии). В случае, подобном Patel v. Mirza, неясно, нарушает ли сделка или внешнее поведение уголовное законодательство. Тем не менее, соглашение, основанное на идее получения выгоды от использования инсайдерской информации, безусловно, имеет незаконную «каузу» и поэтому является недействительной в силу ст.ст. 1343 и 1418, пар. 2 Гражданского кодекса Италии.
Если договор является недействительным, то правила о недолжном исполнении применяются к уже предоставленному исполнению. Ст. 2033 Гражданского кодекса Италии гласит, что лицо, совершившее недолжный платеж, имеет право потребовать его обратно. Вышеупомянутая ст. 2035 Гражданского кодекса Италии предусматривает исключение из правила в случаях, когда предоставленное исполнение противоречит добрым нравам в рамках сделки, противоречащей добрым нравам.
Сделка, заключенная между Пателем и Мирзой, может рассматриваться как нарушающая добрые нравы. Как будет видно, в итальянской юриспруденции не разработаны общепринятые критерии для определения сделок, противоречащих добрым нравам. Нередко различие между аморальными и незаконными сделками использовалось итальянскими судьями в качестве уловки, чтобы не применять или, напротив, применить правило pari turpitudine ст. 2035 Гражданского кодекса Италии. Принимая во внимание характер нарушения в рассматриваемом случае, которое может рассматриваться как нарушение канонов добродетели и справедливости, представляется возможным считать договор, противоречащим добрым нравам. В одном из последних дел Кассационный суд Италии (Corte di Cassazione) подтвердил, что плата кого-либо за оказание влияния на государственного служащего с целью получения разрешения на строительство противоречит добрым нравам. В результате получатель может удержать предоставленные ему деньги.
Однако можно утверждать, что итальянский суд принял бы аналогичное решение, что и Верховный суд Великобритании. Крайне важно, что Мирза не являлся конечным получателем денег (бенефициаром). Уже более пятидесяти лет немецкая доктрина Mittelsmann – лицо, которое действует как посредник по незаконному мандату (полномочию), – хорошо известна в итальянской литературе. Как это произошло в немецком праве, итальянские ученые исключают, что простой «посредник», как и Мирза, имеет право удерживать деньги, которые он должен был использовать в интересах другого человека. Несмотря на то что невозможно найти применение описанной теории в итальянской судебной практике, в свете преобладающего в литературе взгляда, это кажется наиболее вероятным исходом дела.
3. Обоснование правила pari causa turpitudine
После того как было продемонстрировано, каким образом итальянский суд, вероятно, решил бы дело, прежде чем сделать некоторые сравнительно-правовые замечания, стоит рассмотреть, каково актуальное состояние правила in pari turpitudine в рамках итальянского права. Начиная с шестидесятых годов идут интенсивные споры относительного ratio legis этого правила. С учетом опыта других правовых систем, итальянские ученые часто обращали внимание на то, что ст. 2035 Гражданского кодекса Италии может приводить к несправедливым результатам. Неясно, почему после того как сделка будет объявлена недействительной, целесообразно поддерживать ситуацию, которую правовая система хотела бы предотвратить. Более того, непонятно, почему сторона договора, которая имеет незаконную цель так же, как и другая сторона, должна быть «награждена» через право на удержание исполнения.
На протяжении многих лет правовая доктрина пыталась найти рациональное обоснование этого правила. Согласно первому объяснению, цель ст. 2035 Гражданского кодекса Италии состоит в том, чтобы предусмотреть санкции для стороны договора, предоставившей исполнение. Как уже было отмечено, слабость этой теории заключается в противоречии наказания одной стороны и предоставления права на удержание исполнения другой стороне, которая также действовала против добрых нравов.
Другой автор объясняет это правило посредством теории злоупотребления правом на получение реституции. Такое злоупотребление имеет место в случаях, когда невозможно оценить (с экономической точки зрения) стоимость уже оплаченного и предоставленного исполнения (например, продажа человеческих органов). Эта теория применима только в том случае, когда обе стороны исполнили свои обязательства. Если оно было исполнено только одной из сторон, реституция исключается для того, чтобы не принуждать получателя исполнить свое обязательство.
Ст. 2035 Гражданского кодекса Италии рассматривалась также в качестве инструмента, побуждающего стороны не вступать в незаконные сделки. Действия, которые противоречат добрым нравам, следует сдерживать. С этой точки зрения отказ в реституции – это способ помешать сторонам исполнять свои обязательства. В результате отказа в реституции после предоставления своего исполнения стороны теряют возможность контролировать свои обязательства. Аргумент был подвергнут критике, поскольку маловероятно, что какая-либо из сторон будет осведомлена о правиле pari turpitudine и его последствиях. Кроме того, что касается итальянского права, можно заметить, что даже если стороны были осведомлены об этом, из-за неопределенности в толковании обсуждаемой правовой нормы очень трудно бы было предсказать, было бы отказано в реституции либо нет.
Слабые стороны различных обоснований, выявленных в доктрине, заставляют некоторых ученых утверждать, что на ст. 2035 Гражданского кодекса Италии невозможно возложить одну единственную функцию. Как будет видно, осознание противоречий, связанных с этим правилом, также побудило некоторых авторов предложить довольно новаторскую интерпретацию, которая не сильно отличается от решения, принятого Верховным судом Великобритании.
Неопределенные результаты относительно проблемы ratio legis этого правила, привели к очень ограниченному применению ст. 2035 Гражданского кодекса Италии. За последние десять лет только в одном решении Кассационного суда Италии (Corte di Cassazione) было применено правило pari turpitudine. Специфичность итальянских доктринальных дебатов по сравнению с дебатами в других юрисдикциях состоят в том, что в них мало обсуждается сфера применения правила pari turpitudine. Из-за указанной неопределенности юриспруденция не разработала последовательных критериев, способных определить, в каких случаях следует применять это правило.
4. Снижение значения добрых нравов как стандарта поведения
Как уже было упомянуто, по сравнению с английской и немецкой правовыми системами правило pari turpitudine итальянского Гражданского кодекса не касается исполнения, предоставленного по каждому недействительному договору. Ст. 2035 распространяется только на сделки, которые противоречат добрым нравам. Таким образом, отказ в реституции зависит от толкования концепции добрых нравов (buon costume) – концепции, которая считается одной из самых неопределенных и гибких, имеющихся в Гражданском кодексе Италии.
Согласно традиционному пониманию, добрые нравы выражают общие ценности, признанные обществом в определенный период, которые иногда переносятся в правовые нормы. В итальянском праве обычно понятие добрых нравов рассматривается вместе с понятием order public (ordine pubblico). Разница заключается в том, что последнее представляет собой фундаментальную структуру правовой системы, набор принципов, которые являются юридическими по своему существу. Начиная с шестидесятых годов, ведущие ученые продвигали идею «юридизации» концепции добрых нравов и слияния с концепцией order public. Отсутствие точных рекомендаций и растущий плюрализм общества создают огромные проблемы для судей, которые должны определять, в каких случаях договор является противоречащим добрым нравам. На данном этапе кажется, что ценности общества могли бы быть лучше отражены в Конституции Италии и международных договорах, чем в неопределенном упоминании добрых нравов в обществе. Принимая во внимание описанные изменения, некоторые правовые системы явным образом отказались от концепции добрых нравов: сначала смешанные юрисдикции, которые имеют прочные связи с общим правом, такие как Квебек и Луизиана, и, наконец, французская правовая система благодаря недавней реформе законодательства об обязательствах, – исключив упоминание добрых нравов из своих Гражданских кодексов.
В итальянской доктрине недавно было обращено внимание на исключение добрых нравов из вышеупомянутых Гражданских кодексов. Учитывая изменения в международном контексте, преобладающая позиция ученых состоит в том, что ссылки на добрые нравы в Гражданском кодексе Италии должны быть переосмыслены в свете конституционных ценностей как особого типа публичного порядка (order public).
Трудно оценить, как постепенное снижение сферы применения добрых нравов повлияет на правило pari turpitudine ст. 2035 Гражданского кодекса Италии. Проблема аналогична той, с которой французской доктрине придется столкнуться после реформы 2016 года. Во французском праве неясно, применяется ли правило «nemo auditur …» после отказа от добрых нравов, которая продолжает существовать в правопорядке.
Что касается итальянской правовой системы, то здесь все еще сложнее из-за прямой связи между правилом pari turpitudine и добрыми нравами. Следует отметить, что в отношении сферы применения ст. 2035 Гражданского кодекса Италии в прошлом итальянские суды иногда воспринимали различия между публичным порядком (order public) и добрыми нравами как уловку, чтобы не применять или, напротив, применить правило pari turpitudine. Если последнее было сочтено неадекватным для разрешения дела, судьи объявляли договор недействительным, но не противоречащим добрым нравам. Напротив, если отказ в реституции был расценен как надлежащая реакция, судьи подтверждали, что сделка, даже если она противоречит закону, противоречит добрым нравам. Таким образом, итальянские суды обладали высокой дискрецией при оценке того, применять или не применять правило pari turpitudine, не раскрывая свою мотивацию, которая время от времени приводила к соответствующему результату.
В настоящее время, как уже отмечалось, проблема заключается в оценке того, каким образом реагировать на описанное снижение значения добрых нравов. Вследствие скудной судебной практики последних лет представляется, что правило pari turpitudine, которое хотя и прямо предусмотрено в Гражданском кодексе, исчезает из правовой системы. Некоторые авторы приветствуют такую тенденцию. Как было показано выше, очень трудно найти рациональное объяснение этого правила. Подтверждение того, что недействительная сделка не влечет правовых последствий, представляется следствием, которое почти во всех случаях соответствует целям правовой системы.
Реакция на снижение значения добрых нравов тоже может быть разной. Некоторые авторы предложили допустить возможность применения правила pari turpitudine для всех видов недействительных сделок, как это происходит в немецкой и английской правовых системах. Содержание этой инновационной концептуальной теории будет обсуждаться в последней части статьи. В свете описанного снижения значения и негодного использования добрых нравов итальянскими судами, с достаточной степенью уверенности можно утверждать, что нарушение добрых нравов больше не является адекватным параметром для оценки того, отрицать или нет реституцию вследствие объявления сделки недействительной.
5. Будущие перспективы
Противоречия, которые имеют место в отношении древнего правила pari turpitudine, также привели к доктринальным предложениям, которые не так сильно отличаются от решений, принятых Верховным судом Великобритании в деле Patel v. Mirza. Основная идея заключается в том, что ст. 2035 Гражданского кодекса Италии должна применяться только в тех случаях, когда обеспечение принудительного возврата предоставления по недействительной сделке противоречит публичным интересам и если это нанесет ущерб целостности правовой системы.
Исходя из предположения о том, что при строгом применении правила, изложенного в ст. 2035 Гражданского кодекса Италии, это может привести к неадекватным результатам, в литературе были предприняты некоторые усилия для оценки критериев, ограничивающих сферу применения случаями, в которых отказ в реституции может повысить эффективность действия нормы, приведшей к признанию сделки недействительной.
В этом контексте автор предложил сравнить цель нарушенной нормы и результат, который будет достигнут путем отказа в реституции. Посредством гибких параметров, таких как обязанность действовать добросовестно (ст. 1175 Гражданского кодекса Италии), судьи должны в каждом конкретном случае выводить практическое обоснование отказа в реституции. По сути, ст. 2035 Гражданского кодекса Италии должна применяться с использованием гибкого механизма, в котором основное внимание обращается на политико-правовое обоснование, лежащее в основании нарушенной нормы. С точки зрения итальянского права такой подход обеспечивает два преимущества:
1) сфера применения не зависит от неопределенного различия между сделками, противоречащими добрым нравам, и незаконными сделками;
2) сложный вопрос о ratio legis правила pari turpitudine разрешается раз и навсегда, поскольку юридическая сила (отказа в реституции) зависит от политико-правового обоснования, лежащего в основе нарушенной правовой нормы, а не от цели ст. 2035 Гражданского кодекса Италии.
С точки зрения более генерального взгляда, вдохновленный европейскими модельными правилами другой автор утверждает, что реституция должна интерпретироваться как договорное средство правовой защиты «второй степени». Согласно этой точке зрения, необходимо создать связь между «первичными» средствами правовой защиты (недействительность, односторонний отказ и т. д.) и «вторичными» средствами правовой защиты, касающимися реституции: последние никогда не могут противоречить цели первых.
Принимая во внимание все эти убедительные аргументы, создается впечатление, что больше нет места для правила pari turpitudine, рассматриваемого как общий принцип, который должен применяться к каждому случаю. Современный подход требует оценки нормы, на основе которой судья признал договор недействительным.
В заключение можно задаться вопросом, может ли решение, вынесенное Верховным судом Великобритании по делу Patel v. Mirza, стать источником вдохновения для итальянских судей?
Несомненно, решение суда представляет большой интерес, поскольку оно затрагивает наиболее актуальные проблемы отказа в осуществлении реституции. Кроме того, учитывая имеющуюся неопределенность, идея отказа от древнего принципа pari turpitudine должна приветствоваться. Это строгое и незыблемое правило кажется неуместным при рассмотрении всех возможных случаев и может нарушить целостность правовой системы. Более того, критерии, разработанные лордом Тулсоном, представляются убедительными для оценки того, должна ли быть осуществлена реституция либо нет.
В будущем размышления должны быть сосредоточены на возможной «избыточной» гибкости, которая может корреспондировать чрезмерной дискреционной власти судей. С одной стороны, как заметил лорд Тулсон, «целостность и гармония закона позволяют – и я бы сказал даже, требуют – такой гибкости». С другой стороны, предсказуемость судебных решений, которая повышает уровень правовой определенности, находится под угрозой.
Для того чтобы найти компромисс, было бы желательно определить четкую связь между правилом и исключением, чтобы понять, какая сторона несет бремя доказывания в отношении избранных критериев. В этом смысле ст. VII. – 6: 103 Draft Common Frame of Reference представляется ценной отправной точкой в обозначении того, что «если договор или иное юридическое действие, в соответствии с которым получено обогащение, является недействительным или не применяется в силу нарушения основополагающего принципа или императивной нормы права, лицо, получившее обогащение, не несет ответственности за обратное истребование обогащения в той степени, в которой такое истребование может противоречить правовой политике, лежащей в основе такого принципа или правила».