Протестация как сделочное волеизъявление – Журнал Цивилистика
×

В статье рассматривается возможность заявления протеста при совершении юридически значимых действий и возможности воспрепятствования придания своим действиям вменяемого оборотом значения. На примерах протеста против подтверждения действительности сделки, признания долга, проверки количества и качества товара при его приёмке автор приходит к выводу, что протест является допустимой сделкой, приводящей к возникновению юридического результата и установлению презумпции фактического положения дел. Однако протест не имеет заранее установленной силы, и поведение лиц подлежит толкованию с учётом фактических обстоятельств дела. В ситуации совершения действий «из любезности» и «из благочестия», при необходимости дополнительного времени на принятие решения и в случаях поведения «по необходимости» протест может помешать наступлению юридического результата. 

1. Постановка проблемы

Принцип автономии воли сам по себе не обусловливает появление у субъектов гражданского права возможности придать своим действиям смысл. Нередко возникают ситуации, когда при совершении того или иного действия лицо может, даже не осознавая этого, породить правовые последствия. В ряде случаев лицо осознаёт риск придания правопорядком его поведению смысла и сознательно заявляет о том, что его поведение не должно так восприниматься. Такое заявление получило название «протестация». Может ли лицо придать своему поведению смысл и исключить возможность придания иного смысла? Какое значение имеет заявление такого протеста и где лежат пределы протестации? Для примера проиллюстрируем ситуации протестации.

1. Работники покупателя принимают товар и делают заявление, что они некомпетентны и не могут проверить качество, ассортимент и комплектность товара, а сам факт приёмки является не более чем физической передачей вещи, не являющейся ни исполнением обязательства, ни приводящей к переходу права собственности. В противном случае товар остался бы у ворот покупателя.

2. Арендодатель считает ничтожным заключённый ранее договор аренды, но в связи с тем, что срок исковой давности на применение последствий недействительности истечёт только через два года и арендатор продолжает пользоваться объектом аренды, арендодатель и арендатор заключают к договору аренды дополнительное соглашение. При этом арендодатель заявляет, что заключение дополнительного соглашения не считается подтверждением действительности договора аренды и при признании договора аренды ничтожным вместе с ним ничтожным станет и дополнительное соглашение.

3. Кредитор имеет к должнику право требования об уплате неустойки по денежному обязательству за пятилетний срок. Должник уплачивает сумму неустойки за последние три года и делает заявление, что данная уплата не является признанием долга по всей сумме неустойки и не прерывает течение срока исковой давности по требованию об уплате неустойки за период с истекшим сроком исковой давности.

Во всех этих ситуациях лицом было совершено действие (приёмка товара, заключение дополнительного соглашения, уплата части долга) и был заявлен протест о том, что действие не может восприниматься в указанном смысле и порождать связанные с этим действием последствия. Имеет ли сделанное заявление какое-либо юридическое значение?

 

2. Protestatio facto contraria non valet

Термин «протестация» (protestatio) появился в римском праве, и под ним, согласно Д.И. Азаревичу, понималось объявление воли по поводу известного юридического действия, которым останавливается определённое последствие данного юридического действия. Это объявление воли может касаться как собственного действия протестанта, так и действия постороннего лица. В.М. Хвостов указывал, что «допускается доказательство, что с таким действием в данном случае не было связано намерение, которое из него обыкновенно умозаключается; это доказательство можно обеспечить протестом, заявленным при самом совершении действия».

Основным примером протестации стал протест против того, чтобы считаться наследником наследодателя при совершении действий так, «как если бы он был наследником» (D. 9.2.20). Это судьбоносный отрывок из Дигест Юстиниана для европейского права. Высказывается даже мнение, что этот отрывок о протестации был взят за основу протестантами XVI в. для названия своего движения (протестация – протестантизм). Т.е. если лицо действует с другим намерением в интересах третьего лица («из благочестия») или только раздумывает, совершать ли юридическое действие или нет, то действия лица ещё не могут считаться совершением юридического акта.

Приводится и другой пример протестации. Собственник мог заявить владельцу по давности протест о том, что срок для приобретения права собственности на вещь по давности не течёт, чем прерывал давность владения (CJ.7.39.2.1). Т.е. собственник заявлял, что его бездействие по неотобранию вещи не может рассматриваться как согласие с течением срока приобретательной давности, а вещь находится в чужом владении по его воле и с его согласия. В приведённых казусах протестант имеет диспозицию в поведении. Действие могло и не производиться, но лицо решило действовать и заявило, что действует по необходимости благочестия, защиты чужого интереса или находясь в состоянии раздумья. На протестанта не возлагалась обязанность по поведению. 

Протестация создаёт видимость. Иногда эта видимость может быть создана ложно: со злым умыслом, с целью обмана. С таким заявлением необходимо бороться. Протестация как заявление может воздействовать на существование юридического факта или на толкование воли протестанта (например, сторона совершает сделку, но объявляет, что сделки нет). Наиболее грубое воздействие протеста на факт – это попытка признать действительную сделку недействительной или недействительную действительной. Как правило, это связано с созданием видимости, не соответствующей действительности. Такая попытка, как правило, обречена на провал ввиду злого умысла протестанта или обеих сторон сделки.

Неправомерная протестация может быть предметом рассмотрения сразу нескольких институтов и принципов гражданского права. Коротко рассмотрим их.

1) «Скрытая оговорка» (Mentalreservation) – догматический «мыс Горн», на котором проверялись теория воли и теория волеизъявления в учении о сделках. Это ситуация, когда лицо совершает сделку без намерения её исполнять или с другим намерением, а другая сторона об этом не знает. Например, покупатель заявляет о протесте, что товар не считается принятым, но товар принимает и держит у себя, т.е. приёмки формально нет, а по факту есть.

В соответствии с §116 BGB волеизъявление является недействительным не потому, что изъявившее волю лицо втайне полагает, что выраженная им воля не соответствует его истинной воле. Волеизъявление недействительно, если оно обращено к другому лицу, и это лицо знает о скрытой действительной воле. Таким образом, совершение сделки с каким-либо иным скрытым намерением не влияет на действительность сделки. Но если другой стороне было сообщено о наличии иного намерения, то такая сделка ничтожна. Если знает о скрытом умысле один, то сделка действительна. Если оба, то недействительна.

Первый описываемый в §116 BGB случай направлен на решение проблемы, связанной со злым умыслом (dolus malus), т.е. лицо имеет намерение обмануть своего контрагента. По Б. Виндшайду «скрытая оговорка» – это просто ложь. И за ложь лицо несёт последствия действительности сделки. Как писал Азо (Azo), сокрытое в уме никогда не имеет силу (propositum in mente retentum nihil operatur).

Напротив, во второй ситуации §116 BGB описывается ситуация с намерением доброго умысла (dolus bonus), когда лицо объявляет о своём действительном намерении. Контрагент должен хотя бы узнать о наличии иного намерения. То, что получатель не знал, но должен был знать о различии в цели волеизъявления, не приведёт к ничтожности сделки. Возможность или невозможность возразить так же, как и сам факт согласия или несогласия контрагента, для признания сделки ничтожной значения не имеет. Важно только, чтобы контрагенту было объявлено о наличии иной цели или о её отсутствии.

При «скрытой» оговорке контрагент лишён какой-либо возможности возразить, поэтому сделка признаётся действительной. Следовательно, положение о действительности распространяется на все сделки (как требующие, так и не требующие восприятия). В случае же с «нескрытой» оговоркой контрагент должен знать о различии мотива. Следовательно, речь идёт только о сделках, требующих восприятия. Сделки, не требующие восприятия, под это правило не подпадают.

Отсутствие требования о согласии получателя заявления отличает «нескрытую» оговорку от мнимой сделки. Хотя различие часто лишь умозрительное, что даёт основание считать «нескрытую оговорку» разновидностью мнимой сделки. «Нескрытая» оговорка – это исключительный случай, а чаще речь идёт о мнимой сделке.

Ситуация «нескрытой» оговорки с раскрытием истинного намерения может возникнуть при использовании многозначных терминов. В этом случае возникает необходимость толкования условий. При наличии вины со стороны протестанта в использовании многозначных терминов защите будет подлежать адресат. Однако если адресат ошибочно понял волеизъявление, которое мог понять правильно, защите подлежит протестант (возможность распознавания многозначности).

2) Вменение последствий ввиду социально типичного поведения. Данный критерий стал одной из теорий фактических договорных отношений.

Можно выделить два события, которые придали теории фактических договорных отношений популярность. Во-первых, это необходимость оформления фактически сложившихся арендных отношений после Первой мировой войны, когда люди не могли оформить договор аренды, но им нужно было использовать чужие жилые помещения для проживания.

Во-вторых, это так называемое гамбургское дело о парковке в 1953 году, когда транспортное средство было поставлено на парковочное место, но собственником транспортного средства был заявлен протест против заключения договора и охраны транспортного средства.

У этой ситуации есть ряд особенностей. Земельный участок, на котором располагалась парковка, находился в собственности муниципалитета, поэтому было выдвинуто сравнение с ситуацией «городской трамвай-безбилетник», аренды пляжей на морском побережье и катков, аренды стульев в общественных местах. Суд апеллировал соображениями общественного порядка и социального равенства, когда каждый хочет припарковать свой автомобиль в центре города (у здания ратуши). Взимание платы обеспечивает удовлетворение городских нужд. Решение суда построено по логике «от противного». Т.к. никакой другой способ защиты не может защитить права, то можно воспользоваться нормами о договоре. Таким образом, отказ учитывать протест обусловлен необходимостью защиты интереса всего общества. Автономия воли уступила публичному интересу. Из этого дела и этого обоснования общее правило вывести невозможно.

Характеризуя дело о парковке, В. Флуме указывал, что абсолютизация волеизъявления бессмысленна. Значение воли для совершения сделки всё равно остаётся, и это общее правило, а любые отсылки к принципам (например, protestatio facto contraria non valet) являются субсидиарными по отношению к общему правилу и могут применяться только в некоторых случаях.

Случай с парковкой разрешён в пользу владельца парковочного места. Обратный пример приводит В. Флуме: тот, кто ест в гостинице хлеб и заявляет, что не хочет платить, никакой договор не заключает. Любое причинение вреда имуществу было бы приравнено к заключению договора купли-продажи. Для деликта бы не осталось места. Любая кража стала бы договором купли-продажи.

Такой же вывод нужно сделать и с точки зрения российского законодательства. В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК единственным способом заключения договора является обмен офертой и акцептом, т.е. обмен заявлениями (предложение – ответ) (ст. 435, 438 ГК). По тексту ГК конклюдентные действия как акцепт имеют второстепенное значение и могут быть исключены нормой права или офертой. Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» выводит акцепт конклюдентными действиями из-под общего правила п. 2 ст. 432 ГК и придаёт ему самостоятельное значение, что не придаёт конклюдентным действиям большую силу.

Таким образом, протест не устраняет значение конклюдентных действий, но может придать им значение (смысл) или создать конкуренцию значений. Не во всех случаях протест уступит место конклюдентному действию, а также принцип protestatio facto contraria non valet будет действовать не во всех случаях. Протестация возможна как намерение придать своему поведению конкретный смысл, выбрать нужный вариант квалификации из возможных, исключить неопределённость в ситуации многозначительности или, наоборот, сохранить неопределённость в ситуации допустимого раздумья. Протестация в одних ситуациях может приводить к осуществлению неправомерного поведения, а в других – быть направленной на достижение правомерной цели, уменьшающей убытки своего контрагента.

 

3. Протест против подтверждения действительности сделки

Некоторые проявления запрета противоречивого поведения и возможность в той или иной форме «исцеления» оспоримой и ничтожной сделки предусмотрены в абз. 2 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК. Также одним из проявлений этого запрета является п. 3 ст. 432 ГК. В рамках данной статьи нужно ответить лишь на один вопрос: какое значение придаётся заявлению лица о том, что его поведение не должно рассматриваться как подтверждение действительности или заключённости сделки?

Можно назвать несколько примеров действий, которые были признаны действиями, подтвердившими действительность сделки: 1) сдача в аренду имущества другому арендатору при оспаривании действительности соглашения о расторжении договора аренды; 2) совершение действий по исполнению обязательства из оспариваемого договора; 3) оспаривание договора после истечения его срока и после того, как сторона отказалась заключать договор аренды на новый срок; 4) в отсутствие каких-либо разногласий заключено дополнительное соглашение к договору; 5) сторона договора не воспользовалась своим правом передать разногласия по условиям договора присоединения в суд; 6) выдача разрешений на строительство, согласование границ земельного участка, присвоение почтового адреса при оспаривании органом муниципального образования сделки по отчуждению им земельного участка; 7) приёмка результата работ по договору подряда; 8) совершение действий представителем по нотариальной доверенности при оспаривании подлинности подписи на договоре.

Среди данных примеров есть ситуации, которые вызывают сомнение. Во многих случаях суды подходят формально к признанию поведения истца недобросовестным или противоречивым. Ведение обычной хозяйственной деятельности и выполнение государственным органом своей компетенции в преддверии судебного спора стали почему-то осуждаться. Неиспользование и использование способа защиты порицается, а нормы об исковой давности побеждены нормами о запрете противоречивого поведения. Видимо, чтобы не попасть под действие норм о запрете противоречивого поведения, нужно бегать от своего контрагента как чёрт от ладана. Наблюдается полный отказ от поиска мотивов совершения действий. Всё это выглядит как властное наказывающее вменение, а должно быть не так.

Подтверждение сделки – это всегда сделка. Односторонняя и не требующая восприятия. У лица должна быть воля на подтверждение сделки, без которой подтверждения быть не может. Поэтому, например, делают вывод, что невозможно подтвердить действие сделки, если лицо не знает о её порочности. Раньше Имперский суд Германии высказывал позицию, что для подтверждения ничтожной сделки нужно совершить заново полностью аналогичное действие с аналогичным содержанием. Такой подход отчасти остался, и подтверждение конклюдентными действиями ничтожной сделки иногда не допускается, но была и попытка смягчить подход до необходимости согласия по всем существенным условиям.

Р. Борк указывает, что действие оспоримой и ничтожной сделок может быть подтверждено конклюдентными действиями. Согласно Д. Медикусу и Й. Петерсену нет необходимости, чтобы лицо хотело совершить подтверждение, но главное, чтобы поведение лица могло быть потенциально распознано как подтверждение как самим лицом, так и его контрагентом. Поведение должно однозначно сигнализировать любому третьему лицу о подтверждении. Это вопрос толкования волеизъявления. Если действие совершается с каким-либо иным мотивом, а не с целью подтверждения сделки, то такое действие подтверждением не является, а сделка всё так же остается недействительной. Исполнение недействительного договора во избежание наступления причинения большего вреда подтверждением действительности сделки не является. Использование способов защиты по сделке тоже не подтверждает её действительность.

Заявление о подтверждении и конклюдентное поведение, подтверждающее действительность сделки, имеют силу как для заявляющего лица, так и для контрагента, поэтому для использования в процессе воля заявляющего уже перестаёт иметь значение. Но применяется обычное процессуальное распределение бремени доказывания: тот, кто хочет воспользоваться последствиями подтверждения действительности сделки, должен доказать факт подтверждения.

Представляется, что для решения вопроса о возможности применения правил абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК необходимо руководствоваться тестом «что было бы, если бы не было подтверждения?». Если причиной совершения действия является стремление не впасть в просрочку в условиях неопределённости, минимизировать причинение вреда контрагенту, осуществление обычной для себя хозяйственной деятельности во избежание причинения вреда своему имуществу, то само по себе это подтверждением действительности сделки являться не может.

Например, арендодатель считает договор аренды недействительным, но в связи с тем, что в период проведения судебного процесса объектом аренды пользуется арендатор, арендодатель заключает дополнительное соглашение об определении порядка и оплаты вывоза мусора, порядка использования коммуникаций, размещения рекламы и т.д. Это не подтверждение действительности договора аренды. Арендодатель делает это, чтобы не получить по факту гору мусора у входа, вышедшую из строя канализацию и электрическую сеть и т.д. Арендодатель пытается минимизировать свои будущие расходы и расходы арендатора, оставляя за собой решение вопроса о подаче иска о признании такого договора недействительным.

Выполнение государственным или муниципальным органом своей компетенции, которую он обязан осуществлять в силу норм публичного законодательства, тоже не может являться подтверждением действительности сделки. Государственный орган просто лишён возможности выбора. Он не может поступить иначе.

Подтвердить действительность сделки невозможно под принуждением сложившихся обстоятельств. Это должно быть свободное волеизъявление с целью подтверждения действительности сделки и её связующего действия. Приписать значение действию лица, которое оно своему действию не придавало, можно только в целях защиты доверия контрагента и только если бы стандартный участник оборота сделал бы вывод о подтверждении действительности сделки.

Заключение дополнительного соглашения, использование способа защиты по сделке, совершение предоставления по сделке, принятие исполнения по этой сделке само по себе о подтверждении сделки и отказе от иска на признание сделки недействительной не свидетельствует, хотя и может стать частью обстоятельств дела, свидетельствующих о признании действительности сделки.

Учитывая всё вышесказанное о сделочной природе подтверждения действительности сделки и требования к наличию воли на подтверждение, сделанный протест о запрете воспринимать своё поведение в качестве подтверждения действительности сделки и об отказе от права на иск об оспаривании сделки должен иметь силу. Там, где лицо вправе по своему выбору породить правовые последствия, оно же может и воспрепятствовать их наступлению. Это сфера его выбора. Если вопрос о том, было ли подтверждение или нет, сведён к оценке поведения и его толкованию, то лицо вправе исключить одно толкование и заявить о наличии другого смысла у поведения. Пределом осуществления права на протест будет защита доверия другой стороны по сделке. Однако защита доверия осуществляется взысканием специального вида убытков (Vertrauensschaden), но в итоге не даёт действительную сделку, если это не предусмотрено законом. В связи с этим сделка всё равно останется недействительной.

 

4. Протест против признания долга

В соответствии со ст. 203 ГК течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. Согласно п. 2 ст. 206 ГК, если по истечении срока исковой давности должник или иное обязанное лицо признаёт в письменной форме свой долг, течение исковой давности начинается заново (ср.: §781 BGB, который только косвенно производит эффект с точки зрения перерыва исковой давности). Таким образом, законодательно разграничены признание долга и действия, свидетельствующие о признании долга.

После сдачи результата работ часто возникает ситуация, когда заказчик просит подрядчика выполнить дополнительные работы, не предусмотренные договором подряда. Иногда это происходит запросом на устранение недостатков, направлением подрядчику дополнительных вопросов или постановкой дополнительных задач. Например, при необходимости обучения персонала заказчика работе на оборудовании, подключения оборудования, его настройки и наладки. Иногда запросы заказчика могут поступать значительно долгий период времени или спустя долгое время. При этом подрядчик иногда согласен выполнить дополнительные работы «из любезности» к клиенту (aus Kulanz), а не потому, что в переданном заказчику результате работы есть дефект. В этом случае часто возникает следующая позиция: «я не должен это делать, но сделаю с учётом безвозмездности этого предоставления».

В описанной ситуации возникает риск, что поведение подрядчика «из любезности» будет квалифицировано как признание долга, что приведёт, во-первых, к перерыву течения срока исковой давности по требованию об устранении недостатков и, возможно, по иным требованиям из этого договора, а во-вторых, к применению условий договора подряда об объёме, сроках и порядке устранения дефектов к предоставлению «из любезности». Чтобы избежать негативных последствий, подрядчик заявляет, что он проведёт проверку результата работ и совершит действия по доработке и что эти действия не должны восприниматься как признание им своего долга по устранению дефектов. Какое значение будет иметь это заявление?

В соответствии с п. 50 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» признание долга является сделкой, т.е. волеизъявление. Волеизъявление должно точно и недвусмысленно свидетельствовать о признании долга. Например, акт сверки, из которого невозможно определить включение спорных платежей в состав задолженности, не будет являться актом признания долга. Аналогично не является признанием долга списание части денежных средств в принудительном порядке, бездействие должника. Предложение должника об урегулировании спора и предложение заключения соглашения о зачёте свидетельствуют о наличии спора, и поэтому признанием долга не являются.

Напротив, заявление об отказе от договора, заключение договора о переводе долга, заключение соглашения о зачёте и соглашения о расторжении акта зачёта взаимных требований (sic!), возврат авансового платежа, проведение денежных средств через согласованный расчётный счёт, использование текста договора как доказательства в другом судебном процессе, подписание должником договора цессии между цедентом и цессионарием были квалифицированы как признание долга.

По подрядным спорам направление письма с признанием факта наличия дефекта и согласование последующих ремонтных работ было квалифицировано в качестве признания долга. В другом деле направление проектной организацией рабочей конструкторской документации для проведения модернизации стало признанием наличия недостатков и, следовательно, признанием долга.

Указанные позиции судов приводят к нескольким выводам:

1) одно и то же обстоятельство может как означать признание долга, так и не влечь его; суды редко прибегают к оценке совокупности фактических обстоятельств дела, ограничиваясь оценкой одного факта;

2) позиция Пленума ВС РФ о квалификации признания долга сделкой, что должно повлечь за собой необходимость установления воли на совершение сделки, оказала незначительное влияние на суды или не оказала никакого влияния; суды ограничиваются установлением факта, видимо, выводя из факта волю на признание;

3) для квалификации действия в качестве признания долга суды не устанавливают мотив совершения действия и осознанное придание должником действию значения признания долга.

В Германии, напротив, подчёркивается, что признание долга не является сделкой, а представляет собой сделкоподобное действие, которое порождает юридические последствия вне зависимости от воли должника. Заявление о признании долга делать не требуется, а фактического поведения, однозначно свидетельствующего о признании долга, достаточно для обновления исковой давности. Не важно, желает ли должник обновления исковой давности, а важно, что у кредитора возникает доверие, что должник готов исполнить обязательство после истечения исковой давности, а поэтому кредитор не предпринимает исполнительские действия. Доверие возникает через осуществление типичного поведения должником. Понимание должником факта своего долга приводит к обновлению исковой давности, но даже при отсутствии такого понимания совершение действий, символизирующих признание долга, прервёт исковую давность.

Признание долга может следовать из конклюдентного поведения или из молчания. Это вопрос толкования. Суду необходимо установить, находились ли стороны в состоянии переговоров (дискуссии) или в состоянии спора. Например, осуществление сальдирования или уменьшения договорной цены не будет являться признанием долга, т.к. свидетельствует о наличии спора

В Германии предпосылкой более объективированного подхода к пониманию признания долга, чем в России, является формулировка §212 BGB, в соответствии с которой исковая давность начинает течь заново, если должник признаёт притязание кредитора путём внесения задатка, выплаты процентов, предоставления обеспечения или иным способом. Таким образом, в тексте нет привязки к волевому элементу и есть привязка к конкретным действиям. Понимание признания долга как сделкоподобного действия отражается, например, на вопросе момента перерыва исковой давности. Не требуется восприятие кредитором совершаемого действия, а исковая давность прерывается в момент совершения действия, а не в момент, когда об этом действии узнали.

По практике Верховного суда ФРГ устранение дефекта свидетельствует о признании долга. Если и так, то эффект устранения дефектов должен быть ограничен признанием основания и обязанности по устранению дефектов, но не содержания основного обязательства. Однако в судебном акте суд сделал оговорку, что признания долга не будет, если подрядчик сделал оговорку о выполнении работы из доброй воли и без признания правовой обязанности (nur aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht). Исходя из этой практики, был сделан вывод, что только в исключительных случаях устранение дефектов при заявленном протесте может быть воспринято как признание долга. Простое согласие произвести проверку для выявления дефектов и способов их устранения о признании долга не свидетельствует.

Комментаторы, приводя ту же судебную практику Верховного суда ФРГ, занимают более строгий подход к вопросу устранения дефектов «из любезности», объявляя такой протест недействующим в связи с его «удивительностью» (нестандартностью, Überraschende und mehrdeutige Klauseln) по §305c BGB.

Таким образом, германское право абстрактно восприняло как общее правило объективированный подход. Значение воли должника сведено к минимуму. В таком подходе протест о том, что поведение не должно восприниматься признанием долга, невозможен. Там, где нет сделки и влияния воли, не может быть и протеста. Протест – это проявление воли в квалификации своего поведения.

Однако германский объективированный подход на основе сделкоподобной природы признания долга рассыпается и не выдерживается в конкретных судебных делах. Наиболее известный протест – это заявление об отсутствии обязанности и о готовности выполнить работу или допоставку из соображений любезности. Такой протест германским правом допускается, но не исключает и признание долга, если суд в результате оценки совокупности обстоятельств придёт к выводу, что «любезность» не была решающим фактором. Поведение должника оценивается по правилам толкования и с учётом принципа venire contra factum proprium. Как указывает А.А. Павлов, перерыв исковой давности является следствием защиты разумно сформировавшихся ожиданий ввиду рационального предположения последующего погашения имеющейся задолженности.

Представляется, что получение протеста (например, при совершении многозначного действия или наличии иных мотивов в совершении действия) не даёт кредитору возможность рационально сформировать ожидание погашения задолженности. Там, где есть возможность толкования, там есть и возможность протеста, который оценивается по правилам толкования в случае расхождения протеста и фактического поведения.

Сравнивая российский подход о сделочной природе признания долга и германский объективированный подход, можно сказать, что в обоих случаях остаётся возможность заявить протест и запретить квалификацию своего поведения в качестве признания долга. Однако такое заявление не имеет решающего значения, а должно оцениваться судом наравне с другими фактическими обстоятельствами дела. Если будет установлено, что фактическое поведение протестанта в конкретной ситуации привело к возникновению доверия адресата, то протест должен быть отвергнут.

 

5. Протест при актировании

Фактическое положение дел часто оформляется актами (акт приёма-передачи, о выполнении работ и оказании услуг, сверки, взаиморасчёта и т.д.). В акты нередко включаются замечания и делаются заявления. Какое значение имеют данные замечания и заявления?

Сам по себе акт имеет значение доказательства. Это процессуальное значение акта. Соответственно, оценивать суду акт надлежит по процессуальным правилам (ст. 71 АПК РФ), а именно по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

По мнению ВС РФ, «при подписании сторонами сделки документа, содержащего сведения о передаче имущества, вступает в силу презумпция того, что фактическая передача данного имущества состоялась, пока не доказано обратное». Таким образом, акт является типизированным способом оформления фактического положения дел, который не имеет решающего значения, но ввиду своей типизированности становится основанием для установления презумпции.

Идея установления презумпции свойственна учению о волеизъявлении и о конклюдентном поведении. В. Флуме исходил из того, что наиболее общим способом произведения юридического эффекта является волеизъявление. Ключевое (конклюдентное) поведение (schlüßiges Handeln) появляется в гражданском праве как противопоставление обычному письменному или устному волеизъявлению. Однако последнее всё равно остаётся общим правилом, конклюдентное поведение появляется как исключение из общего правила.  Конклюдентное поведение всегда отражает волю лица, а иначе это уже ситуация «скрытой оговорки». Чтобы поведение стало конклюдентным, оно должно восприниматься как релевантное само по себе, как типичное с точки зрения стандартного участника оборота (кодовые слова, общепринятые знаки, поведение согласно обычаям оборота). Конклюдентное поведение всегда осознаётся лицом как конклюдентное. Если такого осознания нет, то речь идёт о защите доверия ввиду создания видимости, что может иметь разный юридический эффект.

Из сказанного следует, что устное или письменное волеизъявление как типичное проявление волеизъявления порождает презумпцию фактического положения дел. Однако если акт подписан, а передачи товара, предмета аренды или лизинга, результата работы по факту не произошло, то передача не считается состоявшейся. По некоторым категориям дел акт не является достаточным доказательством для подтверждения исполнения обязательства (например, при включении требования в реестр требований кредиторов и при аффилированности кредитора и должника). Составление акта является типичным моментом, к которому привязывается момент исполнения обязательства и возникновение обязательства по оплате, однако эта привязка диспозитивна. Различные акты имеют разное значение с точки зрения правил бухгалтерского учёта. Оспаривание акта является оспариванием факта исполнения обязательства, т.е. спор должен идти не о доказательствах и процессуальном значении, а о материальном правоотношении. В связи с этим акт не может быть оспорен как недействительная сделка – это ненадлежащий способ защиты своего права, т.к. доказательство может быть опровергнуто другим доказательством, а оспаривание акта не приведёт к восстановлению нарушенного права.

Возникает вопрос, чем замечания, сделанные в акте, отличаются от протеста, сделанного при приёмке товара или результата выполнения работ. Представляется, что разница только в форме. Замечание, сделанное в акте, так же, как и протест, представляет собой одностороннее заявление покупателя или заказчика о выявлении дефекта, несоответствии предоставления условиям договора, о факте проведения проверки или проведении проверки в будущем. Протест может быть сделан и в форме замечания. То, что акт подписан также со стороны подрядчика или поставщика, не означает выражение согласия с замечанием. Если акт приводит к установлению презумпции, то и заявление о протесте должно иметь аналогичное значение, т.к. и то и другое является прямым отражением воли в волеизъявлении. Фактические обстоятельства же могут опровергнуть установленную презумпцию.

Замечание в акте – это фиксация наличия спора на момент составления акта для установления презумпции наличия или отсутствия факта. В зависимости от договорного типа такая фиксация может иметь или не иметь юридического значения. Например, в ст. 720 ГК фиксация необходима для подтверждения проверки качества при приёмке для последующего предъявления претензий по явным недостаткам. Обязанность по осмотру, проверке качества и количества товара при приёмке также предусмотрена в договоре поставки (ст. 513 ГК). Напротив, по общим правилам договора купли-продажи проверка качества при приёмке не обязательна, а может быть осуществлена позднее (ст. 477 ГК).

Момент перехода права собственности, риска случайной гибели, исполнения обязательства может быть не привязан к моменту фактической передачи товара и результата работы (ст. 223, 458, 459 ГК). В силу п. 1 ст. 224 ГК передачей признаётся вручение вещи приобретателю. ГК различает момент и юридический эффект вручения товара как момент исполнения обязанности продавца и принятия товара как момент осмотра, проверки качества и количества товара. Следовательно, товар может быть вручён покупателю, но не принят им. Протест покупателя как одностороннее волеизъявление не способен изменить условие договора и повлиять на момент перехода права собственности, риска случайной гибели, исполнения обязательства, вручения и принятия товара. Однако согласие продавца, в том числе его фактическое поведение, с заявленным протестом может свидетельствовать об изменении условия договора.

Приведённые выше случаи протеста при приёмке товара, подтверждении действительности сделки и признании долга для целей перерыва течения исковой давности так или иначе сводятся к возможности лица указать, каким образом следует толковать его поведение. Отсюда возникает вопрос, вправе ли участник оборота запрещать каким-либо образом толковать своё поведение и вправе ли он указать, каким образом его поведение должно быть истолковано.

Для решения вопроса о допустимости протеста и сравнении его с фактическим поведением должен быть решён вопрос о диспозитивности или императивности ст. 431 ГК. Не пытаясь обсудить все проблемы частного права, некоторые из которых вечные, укажем лишь, что протест как сделочное волеизъявление требует восприятия кредитором. В этом и смысл протеста, чтобы довести до контрагента информацию и воспрепятствовать наступлению нежелательных последствий.

Т.к. протест – сделка, требующая восприятия, подлежит учёту «горизонт получателя» (Empfängerhorizont), под которым понимают совокупность материалов, которая находится в поле зрения гипотетического интерпретатора, включая знание обстоятельств, условий, предыдущих действий, речевых оборотов и языка, обычаев оборота. Таким образом, восприятие протеста преломляется «горизонтом получателя» и оценивается с позиции получателя, что служит защите доверия. Как следствие, появляются презумпции в толковании «falsa demonstratio non nocet» (неправильное обозначение не вредит) и «protestatio facto contraria non valet» (возражение против факта не действует). Однако, как отмечается, применение способов толкования в России и во многих странах осуществляется в «джазовом» стиле с несуществующим чётким алгоритмом.

По вопросу возможности выбора способа толкования выделяют французский подход, относящийся к толкованию как к вопросу факта, и германский подход, относящийся к толкованию как к вопросу права.  О диспозитивности ст. 431 ГК отчасти свидетельствует и позиция Пленума ВС РФ. Однако вопрос о диспозитивности или императивности ст. 431 ГК остаётся открытым.

В любом случае протест направлен на устранение той видимости, на которой основывается защита доверия. Протест должен быть оценён наравне с другими фактическими обстоятельствами и включён в «горизонт получателя», который помимо фактического поведения должен оценить и сделанное заявление о несогласии.

 

6. Заключение

Протест – это односторонняя сделка, требующая восприятия. Однако протест может быть оформлен соглашением сторон. Заявление протеста устанавливает презумпцию фактического положения дел, которая может быть опровергнута фактическими обстоятельствами. Протест может быть использован для устранения неопределённости или многозначности. Протестом лицо указывает на свою волю и придаёт значение своему поведению, а также препятствует наступлению нежелательных юридических последствий. Протест имеет место при совершении действий «из любезности», для защиты интересов своего контрагента или третьих лиц, при необходимости дополнительных размышлений и принятия решения, для соблюдения общепринятых этических норм поведения («из благочестия»).

Протест допустим в случаях, когда лицо имеет диспозицию в поведении. Протест не допускается там, где речь не идёт о волеизъявлении, а имеет место действие императивной нормы права. Допустимость протеста оценивается по «горизонту получателя», т.е. с точки зрения стандартного участника оборота с учётом фактических обстоятельств дела. Различные объективные теории, ставящие во главу угла объективный состав сделки и основное внимание уделяющие социально типичному поведению, ключевому (конклюдентному) поведению и фактическому поведению, не отменяют значение воли при совершении юридического действия, а чаще всего рассматриваются как исключение из общего правила.

Протестом допустимо воспрепятствовать квалификации своего поведения в качестве подтверждения действительности сделки и действий, свидетельствующих о признании долга. Если лицо было вынуждено совершить какое-либо действие или совершило бы его и в других обстоятельствах, то речь не может идти ни о подтверждении действительности сделки, ни о действиях, свидетельствующих о признании долга.

В настоящий момент действие запрета противоречивого поведения необоснованно расширено. Такой подход нуждается в корректировке. Совершение действий из соображений минимизации причинения вреда своему или чужому имуществу, предотвращение просрочки в условиях неопределённости, осуществление обычной для себя хозяйственной деятельности не может быть подтверждением действительности сделки.

Заявлением протеста можно воспрепятствовать принятию товара или результата работы, что не всегда будет свидетельствовать о впадении поставщика или подрядчика в просрочку. При определении момента перехода права собственности, риска случайной гибели, исполнения обязанности и принятия товара или результата работы необходимо учитывать невозможность принять решение «здесь и сейчас», против чего и может быть заявлен протест.

Не во всех случаях протест уступит место конклюдентному действию, а также принцип protestatio facto contraria non valet будет действовать не во всех случаях. Протест и фактическое поведение подлежат оценке по правилам толкования. И если протест будет более «весомым», т.е. станет ключевым поведением, и «перевесит» фактическое поведение, то приоритет должен быть отдан протесту.

0 комментариев
Межтекстовые Отзывы
Посмотреть все комментарии
0
Оставьте комментарий! Напишите, что думаете по поводу статьи.x