Размышления о фактической аффилированности: выявить, а не наказать за не вполне разумное поведение

Приметой российской судебной практики по делам о банкротстве стало широкое использование понятия «фактическая аффилированность» применительно к различным категориям дел. В правовых базах можно обнаружить несметное количество дел, разрешённых с использованием этой новорождённой в судебной практике по делам о банкротстве доктрины. Между тем нельзя сказать, что имеется какое-либо ясное понимание очертаний понятия. Хотя мы и согласны с тем, что, пожалуй (как отмечается в том числе в зарубежной юридической науке), дать точное, исчерпывающее и единообразное определение понятия «группы компаний» и (или) «связанных (аффилированных) лиц» попросту невозможно. Но важный вопрос касается того, какими факторами и критериями мы руководствуемся при его применении.

Судебная практика, взяв на вооружение понятие фактической аффилированности, стремится к универсализации этого понятия, используя его одинаково применительно к различным ситуациям, что не всегда при этом может быть оправданно (например, оспаривание сделок, субординация требований и т.д.).

Одновременно не следует забывать различные нюансы, которые нужно учитывать при рассмотрении отдельных категорий дел. Например, при оспаривании сделок важно наличие возможности знать о финансовом состоянии должника (о признаках неплатёжеспособности и недостаточности имущества), при субординации важно наличие бенефициарного интереса (участие в прибыли), при привлечении к субсидиарной ответственности – возможности влиять на экономическую судьбу должника и учитывать упречность действий контролирующего лица.

В зависимости от ситуации решения могут различаться. Например, И.В. Горбашев справедливо пишет, что предмет доказывания состава правонарушения, влекущего субсидиарную ответственность, при отсутствии формальных связей с должником будет очень часто совпадать («схлопываться») с предметом доказывания по вопросу об определении статуса контролирующего лица. Иная ситуация складывается при определения такого статуса для целей оспаривания сделок.

Если изначально использование доктрины аффилированности и было основано на положениях антимонопольного законодательства, то сейчас оно фактически утратило с ней прямую и непосредственную связь, являясь по существу самостоятельным творчеством Верховного Суда.